SL 2852-2018
Radicación n.° 69005
Acta 25
Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso JOSÉ SEGUNDO HERRERA MARTÍNEZ contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso que adelanta contra la CORPORACIÓN SOCIAL, DEPORTIVA Y CULTURAL DE PEREIRA-CORPEREIRA.
El accionante promovió proceso ordinario laboral contra la demandada con el propósito que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo por duración de la obra o labor contratada, que se ejecutó entre el 21 de enero y el 4 de junio de 2012; que la cláusula 5.ª del convenio y su parágrafo 1.º son ineficaces y, por tanto, el valor contemplado en ella es salario; que este ascendió a la suma de $6.000.000 y que la relación laboral terminó sin justa causa por parte del empleador, con antelación al 30 de diciembre de 2012, fecha inicialmente pactada.
En consecuencia, requirió que se condene a la accionada a pagar: el salario causado entre el 15 de marzo y el 4 de junio de 2012, cesantías, intereses a las mismas, vacaciones y prima de servicios, así como las indemnizaciones por despido sin justa causa y la moratoria, y los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud. También reclamó lo que se pruebe ultra o extra petita y las costas procesales.
En respaldo de sus aspiraciones narró que suscribió contrato de trabajo con Corpereira por duración de la obra o labor contratada, desde el 21 de enero de 2012 hasta el 4 de junio del mismo año, fecha en la que la demandada lo dio por terminado sin que se hiciera el correspondiente proceso disciplinario y con el argumento de que no asistió a un entrenamiento.
Señaló que en el contrato se pactó un sueldo de $1.700.000 mensuales y una bonificación por publicidad por valor de $4.300.000, que según el acuerdo laboral no tenía carácter salarial, pese a que constituía una contraprestación directa y habitual del servicio.
Agregó que cumplió con sus obligaciones como futbolista, pero que la demandada infringió las propias, tales como retrasarse constantemente en los pagos de salarios, prestaciones sociales y aportes al sistema de seguridad social y, por tanto, no tenía legitimación para terminar el vínculo contractual.
Por último, mencionó que a la fecha de presentación de la demanda, Corpereira le adeudaba 15 salarios-del 15 de marzo al 4 de junio de 2012-, las prestaciones sociales por toda la vigencia del contrato y los aportes al sistema de seguridad social (f.° 3 a 14).
Al dar respuesta a la demanda, la accionada no se opuso a las pretensiones relacionadas con la declaración de la existencia de la relación laboral, sus extremos y las condenas por salarios adeudados y prestaciones sociales, pero aclaró que las mismas debían hacerse con base en el salario acordado, esto es, $1.700.000, y se opuso a todas las demás.
Frente a los hechos que soportan aquellas, aceptó la existencia del contrato de trabajo, el lapso en el que se ejecutó, el convenio sobre la bonificación por publicidad aunque señaló que expresamente las partes acordaron que no tendría carácter salarial, el motivo de la terminación del contrato, la no realización de un procedimiento disciplinario y las sumas adeudadas. Negó el incumplimiento de sus obligaciones y, en ese sentido, precisó que la entidad afrontó serias dificultades económicas que la llevaron a un proceso de reestructuración empresarial conforme lo establecido en la Ley 550 de 1999.
Mencionó que el despido fue justificado porque el actor se caracterizó por realizar actos de indisciplina y por no asistir a algunos entrenamientos sin fundamento válido, circunstancias que califica de conductas graves en razón a la actividad para la cual se contrató.
En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido por exceso de lo pedido, buena fe y la genérica (f.° 39 a 50).
El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia de 15 de julio de 2013, decidió lo siguiente (f.° 83 a 84, CD n.º 2):
PRIMERO: DECLARAR que entre el señor JOSE (sic) SEGUNDO HERRERA MARTÍNEZ y la CORPORACIÓN SOCIAL, DEPORTIVA Y CULTURAL DE PEREIRA, existió una relación laboral que se rigió por un contrato de a trabajo a término fijo inferior a un año, que se desarrolló entre el 21 de enero de 2012 y el 04 de junio de 2012, el cual terminó de manera anticipada e injusta por el empleador.
SEGUNDO: ORDENAR a la CORPORACIÓN SOCIAL, DEPORTIVA Y CULTURAL DE PEREIRA a cancelar a favor del señor JOSE (sic) SEGUNDO HERRERA MARTÍNEZ, las siguientes sumas de dinero:
TERCERO: Ordenar a la demanda (sic) al pago de los Aportes al sistema general de seguridad social que se encuentran en mora, teniendo como base de liquidación la suma de $1.700.000.
CUARTO: ORDENAR a la demandada y a favor del demandante al pago de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa $11.662.000.
QUINTO: Negar las demás pretensiones presentadas en la demanda.
SEXTO: Declarar no probadas las excepciones que fueron presentadas por la demandada.
Para el a quo, fue válido el acuerdo de exclusión salarial contenido en el parágrafo 1.º de la cláusula 5.ª sobre el pago de la bonificación por publicidad, al considerar que así lo podían pactar las partes, conforme lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo.
Por otra parte, accedió a las súplicas de la demanda relacionadas con el pago de salarios y prestaciones sociales, al estimar que la convocada a juicio reconoció tal deuda; condenó al pago de la indemnización por despido sin justa causa y ordenó la cancelación de aportes a la seguridad social. Todos los conceptos los liquidó con base en la suma de $1.700.000
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de fallo de 24 de julio de 2014, resolvió (f.° 8 a 9, cuaderno del Tribunal):
Revoca[r] parcialmente el numeral quinto de la sentencia proferida el quince (15) de julio de 2013 por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira dentro del proceso ordinario laboral de primera instancia promovido por José Segundo Herrera Martínez contra la Corporación Social, Deportiva y Cultural de Pereira. En consecuencia:
Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem centró los problemas jurídicos en determinar si la bonificación por publicidad constituía salario, si era procedente el reconocimiento de la indemnización moratoria a favor del actor y si la accionada estaba exonerada del pago de los aportes a la seguridad social por estar incluidos en el acuerdo de reestructuración.
En relación con lo primero, el juez plural estimó que, conforme a las sentencias T-498-1994, C-099-1996 y C-226-1997 de la Corte Constitucional, el deporte profesional es una actividad que tiene varias dimensiones, toda vez que es un espectáculo, una forma de realización personal, una actividad laboral y una empresa. En esa dirección, afirmó que el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo permite la concurrencia del contrato de trabajo con otros, como el contrato de publicidad, lo que aconteció en el proceso «en virtud de la actividad económica que genera para el empresario».
Así, señaló que la bonificación por publicidad no constituía salario puesto que de la actividad de futbolista se desprendía una comercial de publicidad, en virtud de la cual la accionada podía utilizar su nombre e imagen en la promoción de productos de terceros, para lo cual el actor debía usar las prendas o uniformes que se le entregaban con los emblemas y menciones publicitarias requeridas por el club deportivo. Al respecto, adujo:
(…) Esa escisión conceptual permite la concurrencia del contrato de trabajo con otros, artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo, vistas las particularidades de cada caso, como aconteció en el sub lite, con el contrato de publicidad, en virtud de la actividad económica que genera para el empresario, puesto que contratan jugadores, reciben ingresos por concepto de venta de entradas a los espectáculos y derechos de transmisión, promocionan marcas, etc.
Ahora, que no existió el ejercicio de esa actividad económica publicada, sino que esta se prestó para simular parte del verdadero salario del jugador demandante, es un argumento huérfano de respaldo en el proceso, por consiguiente, el convenio sobre publicidad adquirió su propia individualidad gracias al cual, el club beneficiario podía utilizar el nombre e imagen del jugador en la promoción publicitaria de productos comerciales, para cuyo efecto el jugador debía usar prendas y uniformes deportivos que se le entreguen con los emblemas y menciones publicitarias requeridas por el club beneficiario (…).
Por lo tanto, estipuló la remuneración de manera separada e íntegra, acorde con la doble actividad que desplegó el laborante al empresario deportivo, sin que conforme a lo reseñado en los apartados anteriores, lo destinado al pago de la publicidad haya tenido connotación salarial como una contraprestación de un servicio gobernado por un contrato de trabajo. Así las cosas, el pago por publicidad pactado en el contrato laboral, obrante a folio 17 y siguientes, no es factor salarial, puesto que de la actividad como futbolista se desprende una comercial denominada publicidad, gracias a la cual la demandada podría utilizar su nombre e imagen en la promoción de los productos de terceros, para cuyo efecto se entiende que el jugador debe usar las prendas y uniformes deportivos que se le entreguen, sin que dicha actividad incida en la relación laboral.
Agregó, que el pago de la bonificación por publicidad que realizaba la accionada, contenido en la cláusula 5.ª del contrato de trabajo, no se desvirtuó por el hecho de que Corpereira recibiera de los patrocinadores auxilios en especie y no en dinero, de modo que, reiteró, no hubo ningún error en la base salarial que se utilizó para liquidar las prestaciones sociales. En este asunto, expuso:
Ahora, que para esa época la demandada no recibía el dinero por concepto de publicidad, ello no descarta el auxilio en especie al que se refirió el representante del club, siendo así que Kosta Azul dotaba a los jugadores de los trajes de presentación, el gimnasio BodyTech facilitaba equipos para la preparación física y la marca Kimo asumía los costos de las camisetas. En consecuencia no deviene equivocación en cuanto a la base salarial tomado (sic) en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales.
Frente a la indemnización moratoria, observó que su reconocimiento era procedente y manifestó:
(…) Debe señalar esta corporación que tal como lo dijo el demandante en su apelación, ha sido postura reiterada de la Sala de Casación Laboral de La Corte Suprema de Justicia, exigir que para que se acredite la buena fe del empleador que se encuentre en proceso de reestructuración, debe quedar suficientemente demostrado que dicha crisis económica no se debió a su propia negligencia e incuria.
(…) Así las cosas, como quiera que en el presente asunto la Corporación Social Deportiva y Cultural de Pereira se limitó a demostrar que se encuentra sometida a un proceso de reestructuración sin traer elementos de juicio que permitan decir que la crisis económica se debió a factores no atribuibles a la misma empresa o al menos a circunstancias que pudieran justificar su actuar, la condena por sanción moratoria es imperativa, pues aquí no hay duda que al actor se le quedaron debiendo las prestaciones sociales a las que tenía derecho y tal deuda no puede atribuirse a un actuar de buena fe de la empleadora.
En cuanto a la exoneración de pago de los aportes a la seguridad social, manifestó que no era viable, porque la empleadora no acreditó que el actor fuera uno de los acreedores en el proceso de reestructuración y que se hubiera depositado pago alguno a fin de evitar una doble erogación.
Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
Pretende el recurrente que la Corte «case parcialmente» la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque parcialmente el numeral quinto de la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se establezca que el pago de la bonificación por publicidad hace parte del salario, que este ascendió a la suma de $6.000.000 mensuales y, en consecuencia, se reliquiden los salarios, prestaciones sociales, indemnización por despido sin justa causa, pagos al sistema de seguridad social y la sanción moratoria que reconoció el ad quem.
Con tal fin, formuló un cargo que no fue objeto de réplica.
Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 25 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado este último por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.
Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes errores manifiestos de hecho:
- Dar por demostrado, sin estarlo, que entre las partes existieron dos vínculos concurrentes: uno laboral y otro comercial.
- No dar por demostrado, estándolo, que entre las parte existió únicamente un vínculo de carácter laboral.
- No dar por demostrado, estándolo, que dentro de las faltas graves pactadas en el contrato individual de trabajo suscrito por las partes se encontraba "14) No usar los uniformes y o ropa entregada para su uso, que contenga las enseñas o marcas comerciales de los Patrocinadores".
- No dar por demostrado, estándolo, que los dineros pagados por la empleadora al trabajador por concepto de bonificación por publicidad, tenían como objeto retribuir la contraprestación directa del servicio que como futbolista profesional prestaba el recurrente, y por ende, hacían parte de su salario mensual.
- No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula quinta del contrato de trabajo y el parágrafo primera (sic) de ésta (sic), era ineficaz, ya que dicho aparte contractual pretendió desconocer pagos, que en esencia, eran salariales.
Afirma que a tales yerros arribó el ad quem debido a la apreciación errónea del contrato de trabajo (f.º 17 a 21) y a la falta de valoración de las confesiones que realizó el representante legal de Corpereira en el interrogatorio de parte que absolvió (minutos 2:45 a 13:35 del CD 1).
El recurrente inicialmente cuestiona las siguientes conclusiones fácticas: (i) que entre el empleador y el trabajador existieron dos vínculos concurrentes: uno de carácter laboral y otro de carácter comercial; (ii) que el dinero pagado por concepto de publicidad al trabajador tenía como causa el vínculo comercial, razón por la cual dicho emolumento no se podía tomar como salario; (iii) que las partes de manera expresa pactaron en el contrato de trabajo que el pago de la bonificación por publicidad no haría parte del salario, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y (iv) que el hecho de que la accionada recibiera por publicidad auxilios en especie y no en dinero, no desvirtuaba la existencia real de la bonificación pactada en el contrato por dicho concepto.
Asevera que el juez plural no apreció la confesión contenida en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la accionada. A efectos de demostrar tal postura, trascribe algunos fragmentos de las afirmaciones de aquel para resaltar que reconoció lo siguiente: que entre las partes solo existió un vínculo de carácter laboral; que la bonificación por publicidad se pagaba por «jugar fútbol», es decir, por la ejecución personal del contrato de trabajo; que el trabajador tenía como obligación utilizar en el desempeño de sus labores los implementos, vestuario y elementos suministrados por el empleador y, por tanto, se estableció como prohibición, no usar los uniformes o ropa entregada con las enseñas o marcas comerciales de los patrocinadores, y que la accionada solo recibía de sus patrocinadores por concepto de publicidad beneficios en especie.
En este último aspecto, precisa que si conforme a la plurimencionada cláusula 5.ª, portar uniformes con emblemas de los patrocinadores era lo que generaba el pago de la bonificación por publicidad, y que la misma era una redistribución o reconocimiento por permitir el trabajador el uso de su imagen, ello no era cierto, porque la accionada no recibió dinero en efectivo por publicidad, y que no era lógico, además, que por el objeto principal del contrato se pagara $1.700.000 y por un elemento accesorio $4.300.000.
Asimismo, aduce que el ad quem valoró deficientemente el contrato de trabajo, toda vez que no advirtió que en la cláusula 8.ª se estableció como falta grave constitutiva de la terminación del contrato de trabajo con justa causa «no usar los uniformes y o ropa entregada para su uso, que contenga las enseñas o marcas comerciales de los patrocinadores», de modo que portar esas prendas y permitir la explotación de su imagen se implantó como una obligación laboral.
Manifiesta que al existir una contradicción entre lo que dice el documento y lo que confesó la empleadora, el Tribunal tenía la obligación de aplicar el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y, en consecuencia, reconocer que el valor pagado por concepto de publicidad tenía como causa directa la prestación personal que realizó como futbolista profesional y que, por tanto, hacía parte de su salario mensual.
Aduce que tal prevalencia también tenía sentido porque el contrato lo elaboró la empresa y le impuso las condiciones del mismo, toda vez que tenía menor poder de negociación y, por ello, al ser los pagos por concepto de publicidad una retribución de la prestación personal del servicio, la cláusula 5.ª del contrato y su parágrafo 1.º eran ineficaces conforme lo dispone el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, señala que el Tribunal debió aplicar el artículo 127 de ese mismo estatuto y no el 128, argumento que fundamenta en las sentencias CSJ SL 35771, 1.º feb. 2011, CSJ SL 37037, 25 en. 2011 y CSJ SL 42277, 27 nov. 2012, las cuales copia en parte.
Por último, afirma que los errores de hecho denunciados condujeron al juez plural a aplicar indebidamente los artículos 25 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y a desconocer los artículos 43 y 127 del mismo estatuto, así como el artículo 53 de la Constitución Política.
VIII. CONSIDERACIONES
No se discute en el proceso que las partes suscribieron un contrato de trabajo por el lapso comprendido entre el 20 de enero y el 30 de diciembre de 2012 para que el actor se desempeñara como jugador profesional en el torneo de fútbol asociado colombiano, el cual terminó el 4 de junio del mismo año por decisión unilateral y sin justa causa de la empresa.
Ahora, aunque la censura atribuye varios errores de hecho al ad quem, advierte la Sala que la inconformidad del actor se contrae a que no reconoció el carácter salarial de la bonificación por publicidad y, por tanto, no ordenó la reliquidación de las prestaciones sociales, las indemnizaciones solicitadas y el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud, con base en la remuneración que realmente devengó.
En consecuencia, le corresponde a la Corte dilucidar si los pagos que realizó Corpereira al accionante por concepto de «bonificación por publicidad» constituyen o no salario y, en caso afirmativo, si hay lugar o no a la reliquidación de los emolumentos reseñados.
Pues bien, en el contrato que suscribieron las partes el 21 de enero de 2012, en la cláusula 5.ª y en el parágrafo 1.º de esta, se pactó lo siguiente:
QUINTA BONIFICACION (sic) POR PUBLICIDAD: En virtud de que LA CORPORACIÓN SOCIAL DEPORTIVA Y CULTURAL DE PEREIRA “Corpereira” tiene contratos de publicidad suscritos con algunas firmas patrocinadoras del Fútbol Asociado y que los emblemas y lemas de estas se exhibirán en las prendas deportivas que portarán los jugadores y el cuerpo técnico, las partes dejan constancia expresa de que en virtud de la figura consagrada en el artículo 25 del C.S.T. existe entre ellas, de manera totalmente independiente del presente contrato laboral, un contrato comercial de Derechos de Publicidad, con motivo del cual el jugador de Fútbol Profesional recibirá los pagos que se estipulan en dicho contrato de publicidad sin que ellos tengan incidencia en el presente contrato como factor salarial.
Parágrafo Primero: Se deja expresa y mutua constancia que las sumas que el jugador de Fútbol Profesional percibe por concepto del contrato de publicidad, bajo ninguna circunstancia, ni para ningún efecto hacen parte de su remuneración laboral, no constituyen salario, de manera tal que no hacen parte de la base para liquidar prestaciones sociales, pues su causa no es la dirección futbolística por la cual se vincula al jugador de Fútbol Profesional, sino un acuerdo de características estrictamente comerciales. El trabajador recibirá la suma de CUATRO MILLONES TRESCIENTOS MIL PESOS MCTE ($4.300.000,oo), por publicidad, respecto de la cual las partes desde ya acuerdan que no constituirán salario de acuerdo con las voces del artículo 128 del C.S. del T., que fue modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990.
Por su parte, en la cláusula 8.ª, referente a las faltas graves que daban lugar a la terminación del contrato de trabajo con justa causa, en el numeral 14 se acordó:
14) No usar los uniformes y o ropa entregada para su uso, que contenga las enseñas o marcas comerciales de los patrocinadores.
En el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de Corpereira (f.º 53 y 54, minutos 2:45 a 13:35, CD1), sobre la bonificación en mención, adujo que no se aportó el contrato comercial porque solo existía uno laboral en el que se incorporó el asunto de la publicidad; que los clubes otorgan una participación a los jugadores por la utilización de uniformes con los emblemas o insignias comerciales de los patrocinadores, y que al actor, aún sin jugar, se le pagaba aquella prestación. Así lo expuso:
Apoderado parte demandante: En la cláusula 5ª del contrato se afirma que entre las partes, en el contrato que celebró el Corpereira con el señor José Segundo Herrera Martínez, se afirma que existe un contrato comercial de publicidad, ¿podría informarle al despacho, por qué el contrato no fue allegado al proceso?
Interrogado: (…) Desde que yo llegué al Club Deportivo Pereira en el año 2005, siempre integré el contrato de trabajo en uno solo, en esa época se llevaba uno de publicidad y uno de salarios y yo los integré. Me llama la atención, no recuerdo la cláusula. ¿Puedo revisar el contrato aquí?
Juez: Si, se le autoriza la revisión del documento. Le pongo de presente, el que está aquí en el proceso. Que obra de folios 17 hasta el folio número 21.
Interrogado: ¿Qué cláusula me dice que es doctora?
Juez: La 5ª.
Interrogado: no, no, es la cláusula normal de todos los contratos, se integró todo en uno solo (…).
Apoderado parte demandante: ¿Podría indicarle al despacho, cuáles son las obligaciones que asumió el futbolista, para que se le pague o se le retribuya esa bonificación por publicidad?
Interrogado: Los Clubes tienen una participación hacia los jugadores por efectos de portar emblemas o insignias o enseñas comerciales en los uniformes que deben portar. Hay una cláusula que nosotros denominamos de publicidad y que hemos dicho con toda claridad y así lo hemos hecho firmar de todos los jugadores en el sentido de que no hace parte de la base para efecto de prestaciones sociales, pero la verdad es que se les paga por jugar fútbol.
Apoderado parte demandante: En el contrato firmado por José Segundo, se afirma en la cláusula 8ª-faltas graves-, que es una falta no usar los uniformes o ropa entregada para su uso que contenga las enseñas o marcas comerciales de los patrocinadores. Podría informarle al despacho ¿qué diferencia existe entre esa obligación del jugador y la que usted acaba de decir del pago de la bonificación por publicidad?
Interrogado: Cuando hay un patrocinador, lo que él quiere, y está apoyando al club, y lo que él quiere es que su enseña o su marca comercial sea exhibida. Y el hecho de pagarle esa bonificación por publicidad al jugador nos da el derecho a usar por parte de la corporación, no solamente el uniforme, la enseña comercial, sino el jugador no puede negarse a ese efecto. Entonces eventualmente podrá salir como una parte de publicidad el nombre y la persona como tal.
Apoderado parte demandante: ¿Es una obligación establecida en el contrato de trabajo con los futbolistas, y en especial en este caso con José Segundo, el portar los uniformes y la ropa entregada para su uso en las competiciones?
Interrogado: Con todos es una obligación.
Apoderado parte demandante: ¿Es laboral?
Interrogado: Mientras este en las prácticas o el entrenamiento, o esté en los partidos, porque en la calle cada uno tiene su ropa.
Apoderado parte demandante: Diga cómo es cierto, sí o no, ¿qué la bonificación por publicidad que se le pagaba al señor José Segundo Herrera, se le pagaba por jugar fútbol?
Interrogado: Es cierto y explico lo siguiente: José Segundo llegó como refuerzo a la ciudad de Pereira y creo que no alcanzó a jugar 9 partidos de los 18 que correspondía la primera parte, entonces aún sin jugar se le daba la bonificación por publicidad.
Y sobre los patrocinios para el primer semestre de 2012, mencionó:
Apoderado parte demandante: ¿Qué contratos de publicidad tenía el Deportivo Pereira en el primer semestre del año 2012?
Interrogado: Si mal no estoy, no había ninguno. Parece que teníamos únicamente el aviso de la Dimayor, el aviso del fabricante de la camiseta, que creo que era Kimo para ese momento y BodyTech, que es el centro de adaptación donde se hacían los masajes.
Apoderado parte demandante: ¿Esos contratos representaban dinero para el Deportivo Pereira?
Interrogado: Pues físicamente no, pero para nosotros era una erogación que no teníamos que hacer toda vez que Kosta Azul, por ejemplo, daba los uniformes de presentación; la ropa de presentación, KIMO cobraba como el 40% o el 50% por cada uniforme que vendiera, nos hacía un descuento del 50% y Bodytech creo que eran como 300 millones al año y nosotros no teníamos que pagarle por la asistencia de los jugadores allá.
Apoderado parte demandante: Si el Pereira no recibía dinero por la publicidad, entonces ¿cómo o qué le retribuían ustedes, ya que en la cláusula 5ª del contrato, se manifiesta que ustedes le retribuyen al jugador parte de lo que recibían en publicidad?
Interrogado: Justamente por eso doctor, porque es que eso era cuantificable. Pero yo le estoy hablando de los descuentos del 50% en uniformes y la ropa de presentación y lo de para entrenar, en el gimnasio eso tiene unos costos, que son avaluables, son indicadores de ingreso para la institución, lo que pasa es que se da como en especie, pero eso es parte de la publicidad.
De la revisión objetiva de los anteriores medios de convicción, lo primero que palmariamente se evidencia es que las partes estuvieron unidas únicamente por un vínculo de tipo laboral, en el que se incluyó una bonificación por publicidad; así se desprende de la cláusula quinta del contrato y del interrogatorio que absolvió el representante legal de Corpereira, circunstancia que no desvirtuó la demandada, en tanto no acreditó en el proceso la existencia de un contrato comercial de derechos de publicidad, concurrente con el contrato laboral, tal y como se expresa en la cláusula en mención.
En esa dirección, tiene razón el censor en el error que le atribuye al Tribunal puesto que si bien un trabajador puede suscribir válidamente con su empleador contratos de naturaleza diferente al laboral, lo que implica una concurrencia de contratos, toda vez que así lo permite el artículo 25 del Código Sustantivo del Trabajo y así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corporación (CSJ SL 38587, 30 abr. 2013, CSJ SL 39874, 13 mar. 2013, CSJ SL 15998-2014 y CSJ SL10126-2017), lo cierto es que, en este caso, no hay lugar a establecer la existencia de tal figura jurídica porque, como se indicó, entre las partes solo se acreditó la celebración de un vínculo contractual de carácter laboral y la bonificación por publicidad únicamente puede interpretarse a partir de lo pactado en el mismo.
Ahora, a juicio de la Corte, conforme lo que estipularon las partes en el contrato de trabajo y a lo que indicó igualmente en ese sentido el representante legal de la demandada, tal prestación, más que estar ligada a un acuerdo de publicidad por el uso de la imagen del actor, constituye un pago retributivo por su participación en el torneo profesional del fútbol colombiano.
En efecto, nótese que si bien en la cláusula quinta aludida se estableció que la demandada tiene contratos de publicidad suscritos con algunas firmas patrocinadoras del fútbol asociado, que los emblemas y lemas de estas se exhibirían en las prendas deportivas que portaría el jugador y que este recibiría los pagos que se estipularan sobre el particular, también se acordó en la cláusula octava que no usar tales prendas era causal de terminación del contrato de trabajo con justa causa. Esto último demuestra indiscutiblemente, que el uso de las prendas con elementos característicos de los auspiciantes del club deportivo, que originaba el pago de la bonificación por publicidad, se configuró como una obligación de tipo laboral.
Pero, además, no hubo un pago directo y concreto que derivara de un convenio con los auspiciadores para la explotación de la imagen del demandante como jugador deportivo, toda vez que sus aportes por publicidad, tal como se probó con la confesión del representante legal de la accionada, eran en especie y obedecían a un acuerdo entre aquellos y Corpereira como persona jurídica independiente del trabajador deportista.
En conclusión, hubo una relación directa entre el pago de derechos de publicidad y la actividad para la cual se vinculó al actor en virtud del contrato de trabajo, porque lo cierto es que, Herrera Martínez debía jugar en un torneo profesional y utilizar los uniformes que le entregara la accionada, sin que tuviera incidencia alguna en la supuesta explotación de su imagen; relación que se reafirma, cuando el representante legal indicó que la bonificación se reconocía a los jugadores por «jugar fútbol» y que aun si el demandante no lo hiciera durante el campeonato, tal prestación se le pagaba.
Así, la bonificación en comentó tuvo su origen en la participación del accionante en el torneo profesional y, por tanto, la percibía mientras tuviese la condición de jugador profesional del Corpereira. En esa medida, aquella era una prestación derivada del contrato de trabajo y subsistía mientras el vínculo laboral conservara su vigencia, de modo tal que si este desaparece, tal prerrogativa corría igual suerte.
Por ello, tiene razón el recurrente en cuanto afirma que en el contrato de trabajo se pactó un beneficio por publicidad que tenía relación con la actividad principal para la cual se contrató al actor.
Ahora, en relación con el carácter salarial de tal prestación, estima la Sala que también acierta el censor, por las razones que se explican a continuación.
De un lado, porque como quedó visto, la accionada no logró acreditar la independencia del pago de la bonificación por publicidad del contrato de trabajo. Además, al no provenir esa remuneración de los patrocinadores puesto que solo hacían aportes en especie por ese concepto en favor del club demandado, es claro que tal emolumento lo realizó directamente el empleador y, en consecuencia, tiene el carácter retributivo del servicio, en la medida en que no se probó que obedeció a una finalidad distinta.
Nótese que las condiciones de ese estipendio, entre ellas, su habitualidad o periodicidad, su no entrega gratuita o libre y su vocación de acrecentar los ingresos del trabajador, permiten concluir que estaba inequívocamente dirigido a retribuir directa e inmediatamente el servicio prestado.
Por el otro, porque se reitera que, al haber una relación directa entre el pago de la bonificación con la actividad para lo cual se contrató al actor, tal remuneración constituye salario conforme lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, precepto que señala que es salario «todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte».
Así las cosas, no importa, la figura jurídica o contractual o la denominación que se utilice, pues si el pago que realiza el empleador es una consecuencia directa de la labor desempeñada, constituirá salario, en virtud del principio de la primacía de la realidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política Colombiana de 1991, según el cual «prima la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales».
En esa dirección, es el contexto de la forma en que se ejecuta la relación de trabajo lo que da certeza del carácter salarial de un estipendio.
Por otra parte, si bien el ad quem no lo mencionó expresamente, sí aplicó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, y lo hizo de manera indebida, toda vez que asentó que era válida la estipulación sobre el carácter no salarial de la bonificación por publicidad. Adviértase que, conforme lo establecido en esa disposición, lo que las partes pueden hacer es establecer que ciertos pagos laborales no se tengan en cuenta en la base de cómputo para liquidar obligaciones laborales, pero no quitarle el carácter salarial a un pago que en esencia lo es. Así lo ha adoctrinado la jurisprudencia de la Sala de manera reiterada en sentencias CSJ SL 29806, CSJ SL403-2013, CSJ SL8216–2016 y CSJ SL18110-2016.
En consecuencia, la cláusula referente al pago de publicidad fue una estrategia que utilizó la accionada para distorsionar un pago que constituye salario y, por tanto, la misma es ineficaz conforme al artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo, tal y como lo asevera acertadamente el censor, y así lo ha sentado esta Sala en las sentencias CSJ SL 35771, 1.º feb. 2011, CSJ SL 39475, 13 jun. 2013, CSJ SL 42277, 27 nov. 2012 y CSJ SL10995-2014.
En síntesis, el Tribunal incurrió en los errores denunciados, toda vez que en el sub lite la bonificación por publicidad sí constituía salario porque tuvo relación directa con la actividad principal para la cual se contrató al demandante y, en consecuencia, debió ser integrada en la base de cómputo para la liquidación de obligaciones laborales. Así las cosas, el actor durante la ejecución de la relación laboral realmente devengó la suma de $6.000.000.
En ese contexto, es oportuno reiterar lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL12220-2017, en la que se precisó que la celebración de acuerdos de publicidad para el uso de la imagen de los jugadores de fútbol con fines económicos no es per se un modelo propio de una relación de trabajo, con efectos salariales sino que, en ese caso particular como en este, los pagos por tales conceptos en realidad son retributivos de la prestación de los servicios del trabajador como jugador de fútbol profesional y no corresponden a un uso comercial de su nombre o figura por fuera de la competición. En dicha providencia, se señaló:
De otro lado, no sobra recordar que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta. Bajo esta consideración, el empleador es quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa (…).
En este asunto, como se explicó, es claro que el empleador no logró acreditar la independencia del contrato de cesión de derechos de imagen respecto al contrato laboral, ya que no existe un solo elemento de persuasión que indique que hubo una explotación comercial real y efectiva de la imagen del trabajador. Antes bien, aparece demostrado que los denominados derechos de publicidad se causaban exclusivamente por la participación del jugador en los torneos Primera A del fútbol colombiano, o sea, por el hecho de la prestación de sus servicios profesionales (…).
Lo expuesto no significa que la celebración de contratos de cesión o autorización de uso de la imagen de los jugadores de fútbol con fines económicos, sea per se un arquetipo propio de una relación de trabajo, con efectos salariales. Desde luego que no. Lo que debe quedar claro es que los pagos derivados de los denominados formalmente por el club deportivo «cesión de derechos de publicidad» o «cesión de derechos de imagen» en realidad son retributivos de la prestación de los servicios del demandante como jugador de fútbol profesional que, en consecuencia, no corresponden a un uso comercial de su nombre o figura por fuera de la competición.
Por esta misma razón, otro tipo de percepciones, derivados genuinamente de contratos de cesión de imagen disociados de la práctica deportiva, como sería el caso de los pactados directamente con las marcas comerciales para la explotación de la imagen, no caen en el ámbito laboral y, por tanto, concurren con el contrato de trabajo.
Por lo expuesto, el cargo prospera. Sin costas en el recurso de casación.
En instancia, para resolver la inconformidad de la parte accionada, bastan las consideraciones expuestas en sede de casación, suficientes para modificar el fallo del juez de primer grado y ordenar la reliquidación de las pretensiones que reconoció, así como para disponer el otorgamiento de la indemnización moratoria, con base en el salario que el actor realmente devengó, es decir, $6.000.000.
Así, a Herrera Martínez le corresponde los siguientes valores por concepto de salarios adeudados, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones:
Igualmente, el accionante tiene derecho a la reliquidación de la indemnización por despido sin justa causa, la cual se calcula conforme lo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, reformado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, por los salarios que faltare para cumplir el lapso de tiempo estipulado en el contrato, es decir, por el período comprendido entre el 5 de junio y el 30 de diciembre de 2012, así:
En cuanto a la sanción moratoria establecida en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, estima la Sala que el demandante tiene derecho al reconocimiento de la misma, toda vez que el revisar el actuar de la accionada conforme lo ha asentado la jurisprudencia de la Corte (CSJ SL 24397, 13 abr. 2005, CSJ SL 39186, 8 may. 2012, CSJ SL665-2013, CSJ SL8216-2016, y CSJ SL6621-2017), se encuentra que el mismo no estuvo provisto de buena fe.
En efecto, el acuerdo que se estableció en la cláusula 5.ª del contrato de trabajo no correspondió realmente a un pago por concepto de publicidad por la utilización de la imagen del actor, sino que se configuró como una contraprestación directa por la actividad que se comprometió a realizar aquel, esto es, como jugador de fútbol en el torneo profesional colombiano. Además, la accionada no acreditó la existencia de un contrato de derechos de publicidad que justificara tal pago. De este modo, ese convenio se utilizó para restarle carácter salarial a un pago que sí lo tenía.
Por otra parte, el accionado al dar respuesta a la demanda se limitó a afirmar que sobre la anterior suma hubo un acuerdo de exclusión salarial, lo cual es insuficiente y poco persuasivo a la hora de justificar su conducta, toda vez que si se tienen en cuenta las características de la bonificación, como quedó visto en sede de casación, era inequívoca su intención de remunerar el servicio prestado.
En consecuencia, el valor de la indemnización moratoria, con base en la suma de $6.000.000, se liquida a razón de $200.000 diarios por los primeros dos años, y a partir del día siguiente, con base en los intereses moratorios sobre el valor de los salarios y las prestaciones, así:
Ahora, en cuanto a solicitud de la accionada sobre la exoneración en el pago de los aportes al sistema de seguridad social, por el hecho de estar incluidos en el acuerdo de reestructuración empresarial, observa la Sala que en el proceso no se acreditó con certeza los períodos en mora, pero dado que el Corpereira en la contestación de la demanda admitió que adeudaba cotizaciones por tal concepto, se entiende que en efecto existen lapsos sin cubrir.
Por último, la convocada a juicio no acreditó tampoco que en efecto hubiera hecho depósito alguno ante la Superintendencia de Sociedades, a fin de no incurrir en un doble pago frente a tal obligación. En atención a ello y a que las cotizaciones son recursos del sistema o de la cuenta de ahorro individual del actor, se ordenará el pago de los aportes que se encuentren en mora, a las entidades de seguridad social a las cuales se encuentra afiliado el demandante en pensiones y salud, con base en la suma de $6.000.000.
En cuanto a la excepción de prescripción que propuso el club deportivo, no hay lugar a declararla, toda vez que las pretensiones del libelo versan sobre obligaciones laborales causadas entre el 20 de marzo y el 4 de junio de 2012 y la demanda se presentó el 4 de diciembre de la misma anualidad y se notificó el 12 de febrero de 2013, es decir, antes de los tres años que establece la legislación para que opere tal fenómeno extintivo.
Dado el resultado expuesto se declaran no probadas las demás excepciones planteadas por la demandada.
Costas en las instancias a cargo de la demandada.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 24 de julio de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral que JOSÉ SEGUNDO HERRERA MARTÍNEZ adelanta contra la CORPORACIÓN SOCIAL, DEPORTIVA Y CULTURAL DE PEREIRA-CORPEREIRA, en cuanto confirmó la liquidación de las prestaciones sociales, la indemnización por despido sin justa causa y el pago de los aportes a la seguridad social con base en la suma de $1.700.000 y dispuso el pago de la sanción moratoria con ese mismo valor.
En sede de instancia, RESUELVE modificar la sentencia proferida el 15 de julio de 2013 por el Juez Tercero Laboral del Circuito de Pereira, en sus numerales segundo, tercero, cuarto y quinto, los cuales quedan así:
SEGUNDO: Ordenar a la Corporación Social, Deportiva y Cultural de Pereira a cancelar a favor del señor José Segundo Herrera Martínez, las siguientes sumas de dinero:
TERCERO: Ordenar a la demandada al pago de los aportes al sistema de seguridad social que se encuentren en mora, en pensiones y salud, a las entidades a las cuales se encuentre afiliado el actor, teniendo como base de cotización la suma de $6.000.000.
CUARTO: Ordenar a la demandada y a favor del demandante el pago de la indemnización por despido sin justa causa, la cual se asciende a la suma de $41.200.000.
QUINTO: Condenar a Corpereira al pago de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo a favor de José Segundo Herrera Martínez, a partir del 5 de junio de 2012, la cual asciende a $144.000.000 por los 24 primeros meses posteriores al despido, y a $21.733.788,45 a partir del mes 25 y hasta el 31 de mayo de 2018, sin perjuicio de las sumas que se llegaren a causar hasta el pago efectivo de las obligaciones a cargo de la accionada.
SEXTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la demandada.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA
Presidente de la Sala
GERARDO BOTERO ZULUAGA
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO
RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO