Derecho Deportivo Colombiano
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Sentencias Consejo de Estado

CLUB DEPORTIVO DE CICLISMO - Naturaleza jurídica. Funciones / ENTIDAD PRIVADA SIN ANIMO DE LUCRO - Club deportivo

 

El Club Deportivo Boyacá es una entidad deportiva sin ánimo de lucro, con personería jurídica, que cumple funciones de interés público y social, cuyo objeto es propiciar la práctica de deportes competitivos, recreación y cumplir funciones sociales y comunitarias, integrado por personas naturales y jurídicas denominados socios; es decir, es una entidad privada sin ánimo de lucro

 

INHABILIDAD DE CONCEJAL - Requisitos para que se configure. Artículo 40 de la ley 617 de 2000

 

Para que se configure la inhabilidad del concejal, prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000, se requiere el cumplimiento de los siguientes supuestos: a) Que el demandado haya sido elegido concejal. b) La intervención en la gestión de negocios ante entidades del nivel municipal o distrital o la celebración de un contrato entre el demandado y una entidad pública de cualquier nivel en interés propio o de terceros. c) Que la celebración del contrato o la gestión, en su caso, ocurran dentro del año anterior a la elección. d) Que el demandado haya ejecutado o cumplido el contrato en el municipio en donde resultó elegido concejal. Procede la Sala a examinar si se cumplen los supuestos indicados por la norma para que se configure la inhabilidad.

 

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Procedencia. Celebración de Convenio de Cooperación dentro del periodo inhabilitante / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Configuración. Celebración de Convenio en su condición de representante legal de club deportivo / CELEBRACION DE CONTRATO - Requisitos para que se configure inhabilidad de concejal. Marco legal / CONVENIO DE COOPERACION - Naturaleza. Contrato estatal

Dice el demandante que entre el municipio de Tunja y el Club Deportivo Boyacá se celebró el Convenio de Cooperación 027 de 2003 que fue suscrito por el señor Serafín Bernal Parada como representante legal del referido club. Procede la Sala a analizar si el Convenio de Cooperación es un contrato estatal y si el demandado efectivamente lo suscribió. Examinadas las pruebas aportadas al proceso se pudo establecer que el señor Serafín Bernal Parada es el presidente de Club Deportivo Boyacá. De otra parte, el artículo 19 de los estatutos del citado Club establece que el presidente hace parte de los órganos de dirección y el artículo 47 ibídem, dispone que el presidente es el representante legal del Club y tiene entre sus funciones la de “autorizar los actos y contratos”. En el expediente obra copia del Convenio de Cooperación 027 de 2003 celebrado entre el municipio de Tunja y el Club Deportivo Boyacá; en su parte inicial se establece que la facultad del alcalde de Tunja para la firma del mismo surge de la ley 80 de 1993 y en el cuarto considerando se indica que la modalidad de contratación directa escogida por la administración, también está prevista en la misma norma. Así mismo, las cláusulas octava “garantías”, la novena “inhabilidades e incompatibilidades”, la décima quinta “perfeccionamiento y ejecución”, la décima sexta “liquidación y terminación” y la décima séptima “régimen jurídico”, expresamente señalan que tienen su fundamento en la ley 80 de 1993. Pero especial importancia tiene la cláusula décima primera “caducidad”, porque ella representa la facultad exorbitante que la ley otorga al Estado para sancionar al contratista con la terminación del contrato en caso de incumplimiento de sus obligaciones y constituye, junto con las cláusulas de terminación, modificación e interpretación unilaterales, las estipulaciones típicas de los contratos estatales. Todo ello para significar que el Convenio de Cooperación 027 de 2003 celebrado entre el municipio de Tunja y el demandado es un contrato estatal, regulado por la ley 80 de 1993, así su nominación no corresponda a uno de los enunciados en ella. Probada la existencia del contrato entre la entidad municipal y el señor Bernal Parada, deberá examinarse si dicho Convenio de Cooperación, se suscribió, dentro del año anterior a la fecha de la elección. El Convenio se suscribió el 19 de mayo de 2003 y la elección del demandado tuvo lugar el 26 de octubre de 2003. Del simple cotejo de estos documentos se concluye que el Convenio de Cooperación se celebró dentro del período de inhabilidad previsto en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues entre la fecha de su firma y la fecha de elección del señor Bernal Parada, transcurrió menos de un año y también se probó que el mismo se ejecutó en el municipio en donde el demandado, resultó elegido concejal. Concluye entonces la Sala que se encuentra probada la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, en la forma como fue modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 invocada en la demanda; por lo tanto se confirmará la sentencia apelada.

NOTA DE RELATORIA: Mediante providencia de 3 de noviembre de 2005 se negó aclaración y corrección de la sentencia.

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMNISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 15001-23-31-000-2003-03192-01(3776)

Actor: MARIA VICTORIA ROMERO QUINTERO

Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE TUNJA

 

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por el demandado contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de enero de 2005, mediante la cual se declaró la nulidad de la elección de Serafín Bernal Parada como concejal del municipio de Tunja (Boyacá) para el período constitucional 2004 a 2007.

 

  1. ANTECEDENTES

 

LA DEMANDA.

 

La señora María Victoria Romero Quintero, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá hacer las siguientes declaraciones:

  1. Que es nula parcialmente el acta de escrutinio de votos de 26 de octubre de 2003, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal mediante la cual se declaró elegido como concejal del Municipio de Tunja al señor Serafín Bernal Parada, para el período 2004 a 2007.

 

  1. Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene excluir del cómputo general de votos, los obtenidos por el demandado y se ordene la cancelación de la credencial respectiva.

 

  1. Que se llame a ocupar la curul al candidato no elegido, perteneciente a la misma lista y que le sigue en votación.

 

Hechos.

 

Como fundamento de las pretensiones de su demanda expone los hechos que se resumen a continuación:

 

Manifiesta que el 26 de octubre de 2003 se realizaron las elecciones de autoridades locales y entre ellas las de concejales municipales, cuya declaratoria de elección se hizo por parte de los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de la ciudad de Tunja el 1º de noviembre de 2003, resultando elegido el señor Serafín Bernal Parada en el puesto 3 de la lista del Movimiento Político Equipo Colombia, al haber optado por el sistema del voto preferente.

 

Que el señor Bernal Parada, antes de su elección, era el representante legal del Club Deportivo Boyacá y en tal calidad celebró con el municipio de Tunja el convenio de cooperación No. 027 de 2003; que parte del objeto del convenio era la promoción del XXIII Clásico Nacional del Ciclismo que se realizó durante los días 24 y 25 de mayo de 2003 por parte de la Alcaldía Mayor de Tunja, cuyas etapas se cumplieron por las carreteras y calles de la ciudad de Tunja y que en contraprestación, el Municipio de Tunja se obligó a pagar al club mencionado la suma de $7.500.000 que fueron efectivamente cancelados a su representante legal (fls. 19 a 20).

 

Normas violadas y concepto de violación

 

Como normas violadas, la demandante cita el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que dispone que no podrán ser inscritos ni elegidos concejales, quienes hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

 

Que como el demandado celebró contrato con el municipio de Tunja en provecho del Club Deportivo Boyacá, persona jurídica de la cual era su representante legal y asociado, dentro del año anterior a su elección, se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal de dicho municipio (fls.20 a 21).

 

  1. ACTUACION PROCESAL

 

Mediante auto de 11 de diciembre de 2003 el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda, ordenó las notificaciones de ley y la fijación en lista (fl. 25).

 

1. Contestación de la demanda.

 

El demandado, por intermedio de apoderado y dentro de la oportunidad que la ley dispone, se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda en los términos que a continuación se resumen:

 

Manifiesta que las inhabilidades son de carácter taxativo y no admiten aplicación analógica; que como la inhabilidad alegada es la celebración de un contrato con el Municipio de Tunja, tal hecho nunca se presentó puesto que el Club Deportivo Boyacá no celebró contrato alguno con el municipio de Tunja dado que su vinculación fue a través de un convenio de cooperación para la premiación de una carrera de ciclismo denominada XXIII Clásico Nacional de Ciclismo; que nunca existió contrato en estricto sentido porque el mismo implica obligaciones y contraprestación entre las partes y es claro que su objeto era el apoyo a la actividad deportiva, la premiación de la clásica del ciclismo.

 

Adicionalmente, sostiene que el Club Deportivo Boyacá, como entidad privada sin ánimo de lucro, no persiguió beneficio ni lucro alguno con la celebración del convenio, sino que los recursos provenientes del convenio fueran utilizados en la premiación de la clásica del ciclismo.  

 

Que el demandado al firmar el convenio no lo hizo en nombre propio, sino como representante de la persona jurídica Club Deportivo Boyacá quien es totalmente diferente al representante legal y en consecuencia, quien celebró el convenio fue el Club Deportivo Boyacá y los recursos asignados para el desarrollo del convenio eran para el citado club y no para el demandado. Sostiene que cualquier consecuencia que se derive del convenio es aplicable únicamente a las personas jurídicas que lo celebraron a saber: Municipio de Tunja y Club Deportivo Boyacá; que de no ser así las obligaciones serían exigibles a los integrantes de las personas jurídicas referidas, lo cual considera absurdo porque en caso de incumplimiento se demandaría a los representantes legales quienes lo firmaron y se dejaría de lado a las personas jurídicas contratantes.

 

Concluye afirmando que el demandado no se encuentra inhabilitado para ser elegido concejal (fls. 30 a 32).

 

2. Alegatos de Conclusión.

 

Por auto de 9 de noviembre de 2004, el Tribunal dio traslado por el término de cinco días para alegar de conclusión, oportunidad durante la cual las partes del proceso presentaron sendos memoriales.

 

2.1 De la parte demandante.

 

Reitera los argumentos de la demanda y adicionalmente sostiene que el acto firmado entre el Municipio de Tunja y el Club Deportivo Boyacá constituye un verdadero acuerdo de voluntades entre dos partes, regulado por la Ley 80 como lo dispone el mismo convenio, con objeto determinado, valor y plazo, como también, la estipulación de varias cláusulas excepcionales; considera que los dineros que le fueron entregados al señor Bernal Parada son de naturaleza oficial sin que sea posible cambiar su origen o desconocer que son recursos del Estado.

 

Afirma que no existe duda de que la gestión desarrollada por el demandado en cumplimiento del contrato, se acomoda perfectamente a la causal prevista en el artículo 40 de la ley 617 de 2000; que el hecho de que el demandado hubiera firmado el convenio en nombre y representación del Club Deportivo Boyacá no lo exonera de ser la misma persona que contrató dentro del período de la inhabilidad y que posteriormente resultó elegida como concejal.

 

Concluye que el demandado, en desarrollo del contrato, ejecutó recursos del Estado que le permitieron promover su campaña política. (fls. 144 a 147).

 

2.2. De la parte demandada.

 

El demandado, mediante apoderado, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (fls. 30 a 31).

3. La Sentencia Apelada.

 

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 14 de enero de 2005, declaró la nulidad de la elección de Serafín Bernal Parada como concejal del municipio de Tunja (Boyacá) para el período 2004 a 2007.

 

Los argumentos que sustentaron la decisión del a quo se resumen de la siguiente manera:

 

Manifiesta que el Convenio de Cooperación No. 027 de 2003, celebrado entre el municipio de Tunja y el Club Deportivo Boyacá, se regula por las disposiciones de la ley 80 de 1993 según lo expresa el citado convenio, y que el Estatuto de Contratación Administrativa no regula los “convenios de Cooperación” ni estos se encuentran determinados como una forma de ejecución de recursos públicos, situación que le permite concluir que se trata de un contrato estatal, máxime cuando la entidad contratante, al suscribirlo, se sometió a lo dispuesto por la ley 80 de 1993.

 

Considera que el Convenio de Cooperación No. 027 de 2003 no tiene el carácter de contrato interadministrativo, como lo sostiene el Ministerio Público, porque una de las partes que lo suscribe es el Club Deportivo Boyacá, persona jurídica de derecho privado, y que dichos contratos, al tenor de lo dispuesto por el artículo 7º del decreto 855 de 1994, se celebran entre entidades de derecho público.

 

Que de las cláusulas contractuales del convenio referido surgen obligaciones para las partes, que aunque son ambiguas producen efectos y de su lectura se puede inferir que se trató de un contrato de publicidad para la divulgación del XXIII Clásico Nacional de Ciclismo, porque de no admitirse lo anterior, tendría que decirse que se trató de un auxilio o donación al citado club, lo cual se encuentra prohibido por el artículo 355 superior, salvo que se trate de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo, circunstancia a la que no alude el convenio y trascribe apartes del auto de 23 de febrero de 2001, Exp. 2493 de la Sección Quinta del Consejo de Estado relacionados con el tema. Finalmente concluye que aunque el documento suscrito el 19 de mayo de 2003 se hubiese denominado convenio de cooperación, se trata realmente de un contrato estatal.

Sostiene que el hecho de que el demandado hubiera suscrito un contrato a nombre de una entidad privada sin ánimo de lucro, en su condición de representante legal y no a título personal, no impide que se configure la inhabilidad invocada, de una parte, porque contrató en beneficio de un tercero como lo dispone la norma y de otra, porque la ausencia de lucro no implica que el Club Deportivo Boyacá no reciba beneficio cuando es claro que el ente municipal lo apoya en el desarrollo de las actividades propias de su objeto y de esta manera puede concretar programas acordes con su finalidad;   además, el contrato se ejecutó en el municipio de Tunja. Que en consecuencia se cumplen todos los supuestos exigidos por la norma para que se configure la inhabilidad.

 

Finalmente trascribe apartes de la sentencia de 27 de noviembre de 1997 de la Corte Constitucional referida a las inhabilidades constitucionales y legales para ser elegido en cargos de elección popular y sobre el bien jurídico que se busca proteger y concluye que la celebración del contrato pudo generar ventajas en favor del concejal demandado. (fls. 155 a 162).

 

4. El Recurso de Apelación.

 

Dentro del término establecido por la ley, el demandado, por intermedio de apoderado, apeló la sentencia; en su escrito reitera aspectos expuestos en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión y expone otros argumentos que se resumen a continuación:

 

Dice compartir lo expresado por el Ministerio Público en cuanto afirmó que con el Convenio de Cooperación No. 027 de 2003 se estaba dando cumplimiento a la ley del deporte; que tal negocio no tiene la connotación de un contrato estatal por no existir interés patrimonial ni finalidad de lucro para las partes que lo celebran. Que conforme al artículo 3º de la ley 80 de 1993 las partes que intervienen en la celebración de un contrato estatal buscan un beneficio mutuo, la entidad pública, el cumplimiento de los fines estatales y el particular contratista, colaborar en el cumplimiento de esos fines y obtener una utilidad.

 

Cita el artículo 32 del Estatuto Contractual norma que define cuales son los contratos estatales y dice que entre el municipio de Tunja y el demandado no se celebró un contrato de esta naturaleza sino un simple convenio de apoyo y cooperación; que el señor Serafín Bernal suscribió el convenio por obligación legal según se demuestra con los Estatutos del Club Deportivo Boyacá, toda vez que en su calidad de representante legal no podía sustraerse a esta obligación.

 

Que las entidades territoriales tienen la obligación de fomentar el deporte y una de las formas de hacerlo es aportando recursos para eventos deportivos sin que para ello requiera de la celebración de contratos en estricto sentido, sino de simples convenios de apoyo.

 

Solicita se revoque la sentencia de primera instancia por no configurarse la inhabilidad acusada (fls. 177 a 180).

 

  1. Concepto del Ministerio Público

 

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, en su vista de fondo, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia con fundamento en las razones que se exponen a continuación:

 

Dice que la doctrina y la ley son coincidentes en cuanto a la figura jurídica del contrato, cuyos elementos fundamentales son el consentimiento o acuerdo de voluntades y el objeto o creación de obligaciones, sin importar el nombre que reciba; que una vez reunidos estos elementos se está en presencia de un “negocio jurídico de esta estirpe”; trascribe la definición del artículo 32 de la ley 80 de 1993 y sostiene que para que exista el contrato estatal se requiere que una de las partes sea una entidad estatal y que con ella se suscriba un negocio jurídico generador de obligaciones que pueden consistir en dar, hacer o no hacer, pero que la norma no limita las obligaciones a aquellas de contenido económico, patrimonial o pecuniario y que tampoco se requiere que se contrate con fines de esta índole para entender que la relación entre las partes es un contrato. A partir de las obligaciones plasmadas en el convenio de cooperación suscrito entre el municipio de Tunja y el demandado, concluye que éste no es mas que una de las formas que reviste la contratación y que su denominación no varía la naturaleza de la relación ni desconoce la real esencia del negocio jurídico público.

 

Que como el contrato fue celebrado el 19 de mayo de 2003 y la elección se realizó el 26 de octubre de 2003, se encuentra presente el elemento temporal de la inhabilidad, como también, considera que se encuentra probado que el contrato se ejecutó en el municipio de Tunja; adicionalmente señala que conforme al supuesto normativo que consagra la inhabilidad, se hallarían inhabilitados todos aquellos que hubieren suscrito contratos con la administración pública, sin importar si lo hicieron en nombre propio o en nombre o representación de otros sujetos de derecho y para sustentar su afirmación trascribe apartes de la sentencia del 26 de julio de 2001, Exp. 2574 de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (fls. 193 a 208).

III. CONSIDERACIONES

 

  1. Competencia.

 

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación conforme a lo previsto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.

 

  1. El Asunto de Fondo  

 

Cargo Unico: Violación del régimen de inhabilidades previsto en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificado por el artículo 40 de la ley 617 de 2000, porque el elegido celebró contrato con el municipio de Tunja dentro del año anterior a su elección.

 

La norma cuya violación invoca el demandante es del siguiente texto:

 

Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 (Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000)

 

Artículo 43. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

 

(...)

 

  1. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.

 

 

La jurisprudencia de la Sección Quinta ha determinado que la finalidad de la disposición anterior es “evitar que se otorguen ventajas y prerrogativas a los candidatos que, dentro de cierto término, hubiesen intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas, a fin de que no se fragmenten los principios de transparencia e igualdad de acceso a los cargos de elección popular”.

 

Para que se configure la inhabilidad del concejal, según la norma trascrita, se requiere el cumplimiento de los siguientes supuestos.

 

  1. a) Que el demandado haya sido elegido concejal.
  2. b) La intervención en la gestión de negocios ante entidades del nivel municipal o distrital o la celebración de un contrato entre el demandado y una entidad pública de cualquier nivel en interés propio o de terceros.
  3. c) Que la celebración del contrato o la gestión, en su caso, ocurran dentro del año anterior a la elección.
  4. d) Que el demandado haya ejecutado o cumplido el contrato en el municipio en donde resultó elegido concejal.

 

Entre otras pruebas, se allegaron al expediente las siguientes:

 

Procede la Sala a examinar si se cumplen los supuestos indicados por la norma para que se configure la inhabilidad.

  1. a) Que el demandado haya sido elegido concejal.

 

Al expediente se aportó en copia auténtica del “Acta General del Escrutinio para Corporaciones Públicas” en la cual consta la declaratoria de la elección del señor Serafín Bernal Parada como concejal del municipio de Tunja (Boyacá) (fl. 12); por lo tanto, se cumple con el primer supuesto exigido por la norma para que se configure la inhabilidad.

 

  1. b) La existencia de un contrato entre el demandado y una entidad pública de cualquier nivel en interés propio o de terceros.

 

Dice el demandante que entre el municipio de Tunja y el Club Deportivo Boyacá se celebró el Convenio de Cooperación No. 027 de 2003 que fue suscrito por el señor Serafín Bernal Parada como representante legal del referido club.

 

Procede la Sala a analizar si el Convenio de Cooperación es un contrato estatal y si el demandado efectivamente lo suscribió.

El artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define los contratos estatales como:

 

Todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a título enunciativo, se definen a continuación (...).”(subrayas no son del original)

 

 

Por su parte, el artículo 40 del mismo estatuto indica que “las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales”; como también, que “en los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones, que las partes consideren necesarias y convenientes siempre que no sean contrarias a la Constitución, al orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”.

Conforme a la ley son contratos estatales todos los acuerdos de voluntades generadores de obligaciones, destinados al cumplimiento de los cometidos del Estado, estén o no tipificados en la ley civil, comercial, en el Estatuto Contractual Estatal o en disposiciones especiales y aquellos que no corresponden a un tipo específico de contrato previsto en la ley pero que surgen de la autonomía de la voluntad; es decir, que la ley define de manera enunciativa algunos contratos estatales y permite que las partes puedan acordar la celebración de otros y darles la denominación que acuerden sin que por ello pierdan su naturaleza de contratos estatales.

 

En virtud de la autonomía de la voluntad prevista en el estatuto contractual, las entidades del Estado están autorizadas para celebrar toda clase de contratos típicos o atípicos y de pactar en ellos las cláusulas que consideren necesarias para su desarrollo, siempre y cuando no contraríen la Constitución, la ley o el orden público.

 

Examinadas las pruebas aportadas al proceso se pudo establecer que el señor Serafín Bernal Parada es el presidente de Club Deportivo Boyacá, así lo indica el artículo primero de la resolución No. 0317 de 19 de diciembre de 2000, expedida por la Gobernación del Departamento de Boyacá, mediante la cual se ordena la inscripción de dignatarios (fls. 120). De otra parte, el artículo 19 de los estatutos del citado Club establece que el presidente hace parte de los órganos de dirección (fl. 35) y el artículo 47 ibídem, dispone que el presidente es el representante legal del Club y tiene entre sus funciones la de “autorizar los actos y contratos”.

 

El Club Deportivo Boyacá es una entidad deportiva sin ánimo de lucro, con personería jurídica, que cumple funciones de interés público y social, cuyo objeto es propiciar la práctica de deportes competitivos, recreación y cumplir funciones sociales y comunitarias (fl. 35), integrado por personas naturales y jurídicas denominados socios (fl. 36); es decir, es una entidad privada sin ánimo de lucro.

 

En el expediente (fl. 69 a 71) obra copia del Convenio de Cooperación No. 027 de 2003 celebrado entre el municipio de Tunja y el Club Deportivo Boyacá; en su parte inicial se establece que la facultad del alcalde de Tunja para la firma del mismo surge de la ley 80 de 1993 y en el cuarto considerando se indica que la modalidad de contratación directa escogida por la administración, también está prevista en la misma norma (fl.69). Así mismo, las cláusulas octava “garantías”, la novena “inhabilidades e incompatibilidades”, la décima quinta “perfeccionamiento y ejecución”, la décima sexta “liquidación y terminación” y la décima séptima “régimen jurídico”, expresamente señalan que tienen su fundamento en la ley 80 de 1993. Pero especial importancia tiene la cláusula décima primera “caducidad”, porque ella representa la facultad exorbitante que la ley otorga al Estado para sancionar al contratista con la terminación del contrato en caso de incumplimiento de sus obligaciones y constituye, junto con las cláusulas de terminación, modificación e interpretación unilaterales, las estipulaciones típicas de los contratos estatales. Todo ello para significar que el Convenio de Cooperación 027 de 2003 celebrado entre el municipio de Tunja y el demandado es un contrato estatal, regulado por la ley 80 de 1993, así su nominación no corresponda a uno de los enunciados en ella.

 

La cláusula primera del convenio señala que su objeto es el “apoyo al Club Deportivo Boyacá de acuerdo a la propuesta presentada que hace parte del presente” y en la propuesta se lee como objetivo (fl. 17) “promocionar y divulgar a través del XXIII Clásico Nacional de Ciclismo el eslogan de la Alcaldía Mayor de Tunja”; el valor se pactó en la suma de $7.500.000 que el municipio de Tunja se obligó a pagar una vez perfeccionado y legalizado el contrato y a su vez el Club se comprometió a ejecutar los recursos en la promoción y divulgación del XXIII Clásico Ciclístico y a promocionar las diversas formas de participación de la alcaldía de Tunja como patrocinadora del Club Deportivo Boyacá, en un plazo de 8 días.

 

A folio 68 del expediente obra copia auténtica del acta de liquidación del Convenio de Cooperación No. 027 de 2003, a folio 67 se encuentra la copia auténtica de la cuenta de cobro presentada por el señor Bernal Parada como Presidente del Club Deportivo Boyacá y a folio 87 copia de la orden de pago de 16 de junio de 2003, documentos que demuestran que el servicio se prestó por parte del contratista y como contraprestación el municipio de Tunja efectivamente le canceló el valor estipulado en el contrato.

 

Se encuentra probado entonces, que el señor Serafín Bernal Parada en representación del Club Deportivo Boyacá, del cual es su presidente, suscribió un Convenio de Cooperación con el Municipio de Tunja regulado por las normas de la ley 80 de 1993, Estatuto de Contratación, mediante el cual el Club se obligó a promocionar el XXIII Clásico Ciclístico y las distintas formas de participación de la Alcaldía del Municipio de Tunja como patrocinadora del citado campeonato y, como contraprestación, la entidad municipal se comprometió a pagarle un valor que fue determinado en el contrato y que efectivamente le fue cancelado mediante la orden de pago de 16 de junio de 2003; es decir, que las dos partes manifestaron expresa y válidamente su consentimiento que generó entre ellas obligaciones mutuas, de hacer, por parte del Club contratista y de dar, por parte de la entidad pública contratante.

 

  1. c) Tercer supuesto. Que la celebración del contrato ocurra dentro del año anterior a la elección.

 

Probada la existencia del contrato entre la entidad municipal y el señor Bernal Parada, deberá examinarse si el convenio de Cooperación No. 027 de 2003 se suscribió dentro del periodo de inhabilidad que señala el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000; es decir, dentro del año anterior a la fecha de la elección.

Para poder determinar si se cumple con este supuesto debe tenerse como referencia la fecha de la elección del demandado y la fecha en que se suscribió el Convenio de Cooperación No. 027 de 2003, por cuanto solo hay lugar a inhabilidad cuando entre los dos momentos señalados no hubiera transcurrido un término igual o inferior a un año.

 

El Convenio de Cooperación se suscribió el 19 de mayo de 2003 y la elección del demandado tuvo lugar el 26 de octubre de 2003, según consta en el Acta General de Escrutinio para Corporaciones Públicas (fl.12). Del simple cotejo de estos documentos se concluye que el Convenio de Cooperación se celebró dentro del período de inhabilidad previsto en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, pues entre la fecha de su firma y la fecha de elección del señor Bernal Parada, transcurrió menos de un año.

 

  1. d) Cuarto supuesto. Que el demandado haya ejecutado o cumplido el contrato en el municipio en donde resultó elegido concejal.

 

En la comunicación de 14 de abril de 2003, mediante la cual se presentó la propuesta por parte del señor Bernal Parada como presidente del Club Deportivo Boyacá la cual hace parte integrante del Convenio de Cooperación 027 de 1993, tal como lo dispone la cláusula primera, se observa que el Clásico Nacional de Ciclismo tenía el siguiente recorrido Tibaná- Ramiquirí; Ramiquirí-Tinjaca-Cucaita; Tunja-Tinjaca Cucaita; Tunja- Moniquirá- Tunja; Moniquirá- Tunja y en el acta de liquidación se certificó que el contratista cumplió con el objeto y las obligaciones establecidas en el convenio; por lo tanto, se encuentra probado que el convenio se ejecutó parcialmente en el municipio en donde el demandado resultó elegido concejal.

 

Concluye entonces la Sala que se encuentra probada la causal de inhabilidad contenida en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, en la forma como fue modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 invocada en la demanda; por lo tanto se confirmará la sentencia apelada.

 

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en pleno acuerdo con el concepto del Ministerio Público, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

 

 

FALLA:

 

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de enero de 2005, por la cual se declaró la nulidad de la elección del señor Serafín Bernal Parada como Concejal del Municipio de Tunja (Boyacá), para el período 2004- 2007.

 

SEGUNDO Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

  

FILEMON JIMENEZ OCHOA                 REINALDO CHAVARRO BURITICA

                     Presidente                                      

 MARIA NOHEMI HERNANDEZ P.       DARIO QUIÑONES PINILLA