CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) RADICACIÓN: 11001-03-26-000-2016-00063-00 (56845) ACTOR: TELMEX COLOMBIA S.A – UNE EPM COMUNICACIONES S.A. DEMANDADO: DIMAYOR ASUNTO: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL – SENTENCIA Descriptor: Recurso de anulación contra laudo arbitral por no haberse solicitando, debiendo hacerlo, interpretación prejudicial de normas comunitarias ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones. Restrictor: Naturaleza del recurso de anulación de laudos arbitrales; El Derecho Comunitario Andino. Propósitos, características y elementos integrantes. Obligatoriedad de las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para las autoridades de los Estados Miembros de la misma; La anulación del laudo arbitral por haberse fallado en conciencia o equidad debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo; La anulación del laudo por haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento; Caso Concreto

Procede la Sala a resolver el recurso de anulación interpuesto por la convocada División Mayor del Futbol Colombiano – DIMAYOR contra el laudo arbitral dictado el 3 de diciembre de 2015 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias originadas entre este y las sociedades convocantes Telmex Colombia S.A y Une EPM Comunicaciones S.A con ocasión del contrato formado a partir de la aceptación táctica de la oferta comercial para la licencia de los derechos para transmisión y comercialización de los partidos del Futbol Profesional Colombiano formulada por la Dimayor a las convocantes. ANTECEDENTES 1.- El 7 de octubre de 2006 la División Mayor del Futbol Colombiano – Dimayor1 presentó a TV Cable S.A (Hoy Telmex Colombia S.A) y EPM Telecomunicaciones S.A. ESP (Hoy Une EPM Telecomunicaciones S.A)2 una Oferta Comercial3 para la licencia de los Derechos para la Transmisión y Comercialización del Campeonato de Fútbol Profesional Colombiano (fls 10-24, c1 pruebas). En memorial del 9 de octubre de 2006 Dimayor comunicó a Telmex y UNE-EPM que entendía aceptada tácitamente la oferta formulada y, por consiguiente, remitió a las ahora convocantes la cláusula compromisoria para su firma lo cual efectivamente tuvo lugar (fl 26, c1 pruebas). 2.- Con ocasión de la oferta aceptada la Dimayor concedió a las convocantes, con exclusividad, la licencia de derechos para la emisión, retransmisión y comercialización de los partidos del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional Colombiano de Primera División A por los sistemas de televisión cerrada con excepción de un solo partido que se transmitiría por televisión abierta. Comprende la licencia los derechos exclusivos para Colombia de los partidos para internet, cualquier servicio o facilidad de valor agregado y/o telefonía móvil y la emisión, transmisión, retransmisión, uso y comercialización del contenido del Campeonato y temas relacionados con este. Se acordó que la licencia se restringía al territorio colombiano y “respecto a la red de Internet su acceso se restringirá a este país”. También comprendía la oferta el derecho exclusivo para la comercialización de pauta publicitaria en los partidos y el otorgamiento de primera opción sobre el nombre del Campeonato Nacional de Fútbol Profesional Colombiano de la Primera División B y primera opción sobre los anteriores elementos (descritos en los numerales 1.1, 1.2, 1.3 y 1.4 de la oferta aceptada) respecto del Campeonato de la Primera División B. La vigencia del contrato, según los términos de la oferta aceptada, iba entre el 8 de octubre de 2006 y el 31 de diciembre de 2011. 3.- Entre otras cosas, se pactó en la cláusula 1.11 la no prórroga de la oferta, debiendo mediar extensión o renovación por escrito. Igualmente, en esa misma cláusula se convino que “sobre la base de un desempeño contractual satisfactorio, las destinatarias de la oferta tendrán la opción preferente para que una vez cumplido el término de duración establecido se prefiera su oferta en condiciones de igualdad frente a la de cualquier tercero. Para el ejercicio de esta opción preferente se actuara (sic) en forma análoga a lo planteado en el numeral 1.5”. 4.- Dicen los convocantes, luego de memorar varios episodios ocurridos en el iter contractual, que pese a su adecuado comportamiento el 14 de diciembre de 2010 Dimayor les comunicó que “(…) no habrá lugar a la opción preferente establecidas en el numeral 1.11 de la misma. La anterior determinación ha sido adoptada teniendo en cuenta que dicha opción preferente fue expresamente condicionada en la cláusula al ‘desempeño contractual satisfactorio’ de las destinatarias, lo que en el caso presente lamentablemente no aconteció”. Calificaron el anuncio de la Dimayor como un 

de preferencia y celebrar un contrato con DirecTV sin haber concluido el convenio con los convocantes, por ende solicitaron la subsanación correspondiente o el pago de la pena estipulada en el punto sexto de la oferta aceptada. Dimayor contestó el 30 de marzo esta comunicación rechazando su presunto incumplimiento. 9.- Con fundamento en lo anterior los convocantes pretenden, en el es -crito de demanda de 25 de julio de 2014, se declare el incumplimiento de la Dimayor de la opción preferente pactada a favor de las Sociedades convocantes y, consecuentemente, está obligada al pago de la cláusula penal pactada por ocho millones quinientos mil dólares de los Estados Unidos de América ($8.500.000 USD). 10.- Instalado el Tribunal de Arbitramento, admitida y notificada la demanda como consta en el Acta No. 01 de 20 de octubre de 2014, en es-crito del 19 de noviembre de 2014 la Dimayor le dio contestación en donde se pronunció sobre los hechos planteados y propuso las excepciones de mérito de ‘Terminación del contrato, inexistencia de prórrogas y autonomía de la Dimayor para es-coger libremente, a partir del 1 de enero de 2012, un nuevo modelo jurídico de explotación de los derechos de televisión del FPC ‘Inexistencia del derecho de “opción preferente” alegado por las convocantes’ , y ‘Contrato no cumplido’ . 11.- El Tribunal, una vez surtidos los trámites propios del procedimiento arbitral, profirió el 3 de diciembre de 2015 el correspondiente laudo en el que luego de desestimar las tachas de sospecha a unos testigos y las excepciones de mérito propuestas, declaró que entre Dimayor de Telmex y UNE EPM se acordó un contrato perfeccionado con la oferta de 7 de octubre de 2006 aceptada el 8 del mismo mes y año relativo a la licencia de los derechos para la transmisión, retransmisión y comercialización de los partidos de fútbol profesional colombiano; Declaró que Dimayor incumplió el contrato de opción diciembre de 2015 con fundamento en las siguientes causales y razones: 1) Causal de anulación por omisión del deber de solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso. Memoró el recurrente que el Estado Colombiano hace parte de la Comunidad Andina de Naciones y que el derecho comunitario andino tiene prevalencia, preeminencia, aplicación directa y efecto inmediato en el ordenamiento jurídico interno. Expuso que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se configura una causal de anulación de los laudos arbitrales cuando se ha inobservado la obligación de solicitar al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina la interpretación prejudicial de normas comunitarias aplicables al caso que resuelven. Alegó que un Tribunal de Arbitramento debía satisfacer este procedimiento siempre que el fallo deba ser en derecho, verse sobre asuntos regulados por el Ordenamiento Jurídico Comunitario y funja como única o última instancia ordinaria. En el sub examine, señaló, se pactó que el Tribunal de Arbitramento fallaría en derecho, afirmó, con auxilio de jurisprudencia arbitral, que los derechos que se derivan de la organización de partidos dentro de un campeonato de fútbol son derechos de autor y el litigio planteado se contrae a que los convocantes consideran que los derechos de emisión, retransmisión y comercialización de la Dimayor respecto del FPC estaban sometidos a un derecho de preferencia que la obligaba a continuar a 1° de enero de 2012 con el esquema de exclusividades al tiempo que Dimayor planteó como defensa que al término del contrato retomó plena autonomía y capacidad de disposición sobre los derechos de autor. Ergo, se encuentra en juego en el caso la normatividad contenida en la Decisión 351 de la Comunidad Andina “Régimen Común sobre Derecho de autor y Derechos Conexos”. Detalló que de la Decisión 351 son relevantes las disposiciones normativas contenidas en los artículos 3°, 13, 15 y 31. El primero de estos deviene relevante por cuanto allí se recogen las definiciones de “emisión” y “retransmisión”, lo que tiene relación con el contrato pactado entre las partes pues el objeto de este involucra el licenciamiento de derechos para la emisión y retransmisión, entre otras, de los partidos del FPC; el segundo versa sobre el derecho exclusivo que tiene el autor de realizar, autorizar o