LEY DE AUTORIZACIONES – Mediante ella el legislador autoriza la creación de un tributo local a través de las asambleas departamentales y concejos municipales / OBLIGACION TRIBUTARIA – Sus elementos en los tributos territoriales son determinados por las asambleas y concejos dentro de los parámetros señalados por el legislador / HECHO GENERADOR EN LOS TRIBUTOS TERRITORIALES – Es el elemento mínimo que debe contener la ley que autoriza la creación de un tributo territorial.
Al respecto, el legislador puede autorizar la creación del tributo local, mediante una ley de autorizaciones, caso en el cual las entidades territoriales, a través de las asambleas departamentales o concejos municipales o distritales, son las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:"[…] cuando el legislador establece tributos de carácter nacional tiene la obligación de señalar todos sus componentes, de manera clara e inequívoca. Empero, no sucede lo propio respecto de los impuestos de carácter territorial donde, aunque siempre deberá mediar la intervención del legislador, éste puede autorizar su creación bajo una de dos hipótesis: en primer lugar, puede ocurrir que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la suficiente autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto y, en segundo lugar, puede tratarse simplemente de una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. Sin embargo, surge entonces una pregunta: ¿Cuál es el grado de generalidad que puede tener la ley de autorizaciones? En otras palabras, la pregunta está orientada a determinar cuál es el contenido mínimo de una ley de autorizaciones. (…)Posteriormente, en sentencia C-538 del 2002, la Corte Constitucional sostuvo que la “ley de autorizaciones” constituye el “elemento mínimo” que necesitan los entes territoriales frente a los impuestos que administran porque “tratándose de recursos propios de las entidades territoriales no hay razón para que el legislador delimite cada uno de los elementos del tributo, pues de esa forma cercenaría la autonomía fiscal de que aquéllas gozan por expreso mandato constitucional” Por su parte, en sentencia C-035 del 2009, la Corte Constitucional señaló que “la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado”. En consecuencia, en relación con la ley de autorizaciones, corresponde al legislador autorizar la creación del tributo territorial y por lo menos señalar el hecho generador de este. A las entidades territoriales, corresponde, entonces, fijar los restantes elementos del tributo.
NOTA DE RELATORIA: Sobre la ley de autorizaciones se citan las sentencias de la Corte Constitucional C-227 de 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-538 de 2002 M.P. Jaime Araujo Rentería y; C-035 de 2009, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra
NOTA DE RELATORIA: Sobre los intereses corrientes y de mora que proceden en las devoluciones de pagos en exceso o de lo no debido, se cita la sentencia del Consejo de Estado; Sección Cuarta, de 12 de diciembre de 2014, Exp. 76001-23-31-000-2009-00222-01(20000), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia
EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN – Es una empresa industrial y comercial del estado del orden municipal / EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Hacen parte del sector descentralizado por servicios como integrantes de la rama ejecutiva del poder público / ACTIVIDADES DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO – Se rigen por el derecho privado sin que ello signifique que son personas jurídicas de derecho privado / SUJETO PASIVO DE LA ESTAMPILLA PRO DESARROLLO URBANO – No tiene tal calidad al ser una persona jurídica de derecho público
En el caso en estudio, EPM es una persona jurídica de derecho público, por cuanto es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, y, por lo mismo, hace parte de la Rama Ejecutiva del municipio de Medellín. En efecto, de conformidad con el Acuerdo 58 de 1955, expedido por el Consejo Administrativo de Medellín, las Empresas Públicas de Medellín fueron creadas como un establecimiento público autónomo encargado de la dirección, administración y prestación de los servicios municipales de energía eléctrica, teléfonos, acueducto y alcantarillado. (…) Entonces, a partir de la entrada en vigencia del Acuerdo 69 de 1997, EPM es una empresa industrial y comercial del estado del orden municipal. De conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las empresas industriales y comerciales del Estado hacen parte de las entidades del sector descentralizado por servicios que, junto con las entidades del sector central, integran la rama ejecutiva del poder público (…) El artículo 85 de la Ley 489 de 1989 definió las empresas industriales y comerciales del Estado, como “organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”, y que se caracterizan por tener personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio.(…) De conformidad con las normas anteriores, las actividades industriales y comerciales que desarrollan las empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier orden se rigen por el derecho privado y los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetan al régimen del estatuto contractual de las entidades estatales. Además, para efectos de la contratación administrativa, el artículo 2 numeral 1 literal a) de la Ley 80 de 1993 las denomina como entidades estatales. El hecho de que las empresas industriales y comerciales del Estado se rijan por el derecho privado para el desarrollo de las actividades industriales y comerciales, que le son propias, no significa que sean personas jurídicas de derecho privado. Por mandato legal, son personas jurídicas de derecho público, pues pertenecen al sector descentralizado por servicios, que, a su vez, hacen parte de la rama ejecutiva del poder público a nivel nacional y territorial. Comoquiera que la EPM es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, no es sujeto pasivo de la estampilla pro desarrollo urbano, pues es una persona jurídica de derecho público. Por lo mismo, no está obligada a pagar la citada estampilla ni es sujeto de retenciones por concepto de ese tributo.
FUENTE FORMAL: ACUERDO 69 DE 1997 – ARTICULO 1 DEL CONCEJO MUNICIPAL DE MEDELLIN / LEY 489 DE 1998 –ARTICULO 38 / LEY 489 DE 1998 –ARTICULO 85 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 2 NUMERAL 1 LITERAL a)
ENTES DEPORTIVOS LOCALES – Cuentan con las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte / CONTRIBUCION O TRIBUTO CON DESTINO AL DEPORTE – Las entidades territoriales no tienen competencia para crearlo con fundamento en la Ley 181 de 1995 / TASA PRO DEPORTE – Los efectos de la sentencia de nulidad son aplicables a las situaciones jurídicas no consolidadas
El artículo 75 numeral tercero de la Ley 181 de 1995 dispone que los entes deportivos municipales contarán para su ejecución, entre otros recursos, con “Las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre” La Sala ha precisado que la referida norma legal no creó tributo local alguno ni autorizó su creación. Advirtió, igualmente, que dicho precepto legal se limitó a enunciar los recursos financieros con que cuentan los entes deportivos, en este caso, los del orden municipal, para el cumplimiento de sus metas relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre (…) Con base en este criterio jurisprudencial, la Sala ha precisado que con fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, las entidades territoriales no tienen competencia para crear una contribución o tributo con destino al deporte con fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995. Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial expuesto, en sentencia de 29 de agosto de 2013, la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó la nulidad, entre otros, de los artículos 62 a 66 del Acuerdo 32 de 1998 y de los artículos 1,2 y 3 del Acuerdo 37 de 1999, en cuanto establecieron y modificaron la tasa pro deporte en el municipio de Santiago de Cali. Es de anotar que los efectos de la sentencia anterior son aplicables al caso concreto, pues no existe situación jurídica consolidada. Ello, porque al momento del fallo la legalidad de los actos demandados, que negaron la devolución de retenciones, estaba siendo cuestionada ante la jurisdicción. Además, cuando se presentó la solicitud de devolución (13 de mayo de 2009), no había vencido el plazo de 5 años para pedir la devolución, de conformidad con los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, en concordancia con el artículo 2536 del Código Civil y el artículo 59 de la Ley 788 de 2002. En consecuencia, al haberse anulado las normas locales con base en las cuales EPM pagó la tasa pro deporte y, de manera correlativa, fue sujeto de retenciones, tanto el pago de ese tributo como las retenciones practicadas por este concepto resultan indebidos.
FUENTE FORMAL: LEY 181 DE 1995 – ARTICULO 75 / ACUERDO 32 DE 1998 – ARTICULO 62 / ACUERDO 32 DE 1998 – ARTICULO 63 / ACUERDO 32 DE 1998 – ARTICULO 64 / ACUERDO 32 DE 1998 – ARTICULO 65 / ACUERDO 32 DE 1998 – ARTICULO 66 CONCEJO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI / ACUERDO 37 DE 1999 – ARTICULO 1 / ACUERDO 37 DE 1999 – ARTICULO 2 / ACUERDO 37 DE 1999 – ARTICULO 3 CONCEJO MUNICIPAL DE SANTIAGO DE CALI
RETENCION EN LA FUENTE – Consiste en detraer una suma determinada en la ley o reglamento por el agente retenedor a los ingresos sometidos al impuesto / AGENTE RETENEDOR – Es el encargado de practicar la retención, declarar y consignar los valores retenidos / MUNICIPIOS COMO RECAUDADOR DE LA RETENCION EN LA FUENTE – Es el obligado a devolver el monto de las retenciones practicadas en forma indebida
La retención en la fuente se practica por los “agentes de retención” quienes al detraer una suma determinada en la ley o en el reglamento, actúan a nombre del Estado como recaudadores iniciales respecto a los ingresos sometidos al impuesto. El artículo 375 del Estatuto Tributario señala que “Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción”. La obligación de retener implica una delegación o autorización de atribuciones públicas relacionadas con el recaudo del tributo y, por ende, trae aparejadas una serie de cargas y facultades previstas en la ley, como retener, consignar, contabilizar, declarar, informar y certificar De acuerdo con el artículo 376 del Estatuto Tributario, la obligación de consignar significa que el agente retenedor debe entregar al Estado los dineros retenidos dentro de los plazos y lugares que fije el Gobierno Nacional. De acuerdo con el artículo 382 del Estatuto Tributario Nacional, los agentes de retención deben presentar mensualmente las declaraciones de retenciones y para los periodos gravables en discusión, debían presentarse con pago, pues, de lo contrario, se tendrían por no presentadas (artículo 580 del E.T.N). Lo anterior significa que para la fecha de las solicitudes de devolución (13 de mayo de 2009 por los periodos 2006 a 2008-parcial y 18 de septiembre de 2009 por los años 2008 y 2009 –julio), ya EMCALI, como agente de retención, debió consignar al municipio de Santiago de Cali el valor de las retenciones que le practicó a actora por los periodos 2006 a 2009. Por lo mismo, era este municipio el obligado a devolver a la demandante los valores retenidos, pues los tenía en su poder. Es de anotar que el término para pedir la devolución es el general, previsto en el artículo 2536 del Código Civil, esto es cinco años contados a partir de la fecha en que se practicaron las retenciones. La norma en mención se aplica en concordancia los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997 y el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 375 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 376 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTICULO 382
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Bogotá D.C, veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01404-01(21115)
Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.
Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 11 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda[1].
ANTECEDENTES
El 28 de noviembre de 2008, Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en adelante EPM, presentó ante EMCALI E.I.C.E. E.S.P, en condición de agente de retención de la estampilla pro desarrollo urbano y de la tasa pro deporte, solicitud de devolución por retenciones indebidas por esos conceptos sobre los pagos efectuados X.M. S.A. E.S.P., en condición de mandatario de EPM, por los años 2006, 2007 y 2008 (parcial)[2].
Mediante comunicación 730-DC-275-2009 de 17 de febrero de 2009, EMCALI consideró improcedente la anterior solicitud[3].
El 13 de mayo de 2009, EPM solicitó al municipio de Santiago de Cali la devolución de $1.965.072.743 por las retenciones indebidas por concepto de la estampilla pro desarrollo urbano y la tasa pro deporte, practicadas por EMCALI E.I.C.E. E.S.P. sobre los pagos efectuados por X.M. S.A. E.S.P., en condición de mandatario de EPM, correspondiente a los períodos 2006, 2007 y 2008 parcial[4].
El 18 de septiembre de 2009, la actora solicitó al Municipio la devolución de $306.078.363 por concepto de retenciones indebidas de la estampilla pro desarrollo urbano, practicadas por EMCALI E.I.C.E. E.S.P. sobre los pagos efectuados por el señalado administrador del sistema de intercambios comerciales, correspondientes a los años 2008 -parcialmente- y 2009[5].
Por oficio 4131.1.10-0497 de 23 de marzo de 2010, el Municipio negó las peticiones, toda vez que las retenciones se practicaron legalmente. El acto fue notificado el 24 de mayo de 2010[6].
Y por Resolución 4131.1.12.6-0358 de 17 de mayo de 2011, el municipio confirmó en reconsideración el acto recurrido[7].
DEMANDA
EPM, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:
1. “Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 4131.1.10-0497 del 23 de marzo de 2010, expedido por la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales del municipio de Santiago de Cali, el cual fue radicado en las Empresas Públicas de Medellín el 24 de mayo de 2010 con el No. 3084563, por medio del cual se niegan las solicitudes de devolución de las retenciones efectuadas por concepto de Estampilla Pro Desarrollo y Tasa Pro Deporte, efectuadas por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. al Departamento Administrativo de Hacienda Municipal de Santiago de Cali los días 13 de mayo y 18 de septiembre de 2009.
2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 41.31.1.12.6-0358 del 17 de mayo de 2011, expedida por la Subdirección de Impuestos y Rentas Municipales del municipio de Santiago de Cali, por medio de la cual se resuelve un recurso de reconsideración contra el oficio No. 4131.1.10-0497, la cual fue notificada personalmente al apoderado de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. el 27 de mayo de 2011.
3. Que se declare que el municipio de Santiago de Cali ha incurrido en retenciones indebidas a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., por concepto de la Estampilla Pro Desarrollo Urbano y Tasa Pro Deporte practicadas por EMCALI E.I.C.E. E.S.P. a los pagos efectuados al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales en cabeza de X.M. E.S.P., quien actúa como mandatario de la entidad demandante, por los años 2006, 2007, 2008 y 2009 parcial, por la suma de $2.271.151.106.oo.
4. Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Municipio de Santiago de Cali, que devuelva la suma mencionada en el numeral precedente, la cual fue indebidamente retenida a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., con los intereses a que haya lugar, hasta la fecha de la devolución efectiva.”[8]
Invocó como normas violadas las siguientes:
- Artículos 287 y 313, numeral 4 de la Constitución Política.
- Artículo 51 parágrafo 1 de la Ley 383 de 1997.
- Artículo 167 parágrafo 1 de la Ley 142 de 1994.
- Artículo 11 de la Ley 143 de 1994.
- Artículos 1, 11, literal d), y 30 de la Resolución CREG 024 de 1995
- Artículo 26 de la Resolución CREG 001 de 1994.
- Artículo 24 de la Resolución CREG 008 de 2003.
- Artículos 1 y 2 del Acuerdo 10 de 1983 del Concejo de Santiago de Cali.
- Artículos 1 y 2 del Acuerdo 69 de 1997 del Concejo de Santiago de Cali.
El concepto de la violación se sintetiza así:
1. Violación del elemento espacial del hecho generador de la estampilla pro desarrollo urbano y de la tasa pro deporte
El elemento espacial permite determinar quiénes son los sujetos activo y pasivo del tributo, en función del lugar en que el hecho generador se produzca. En ese sentido, no se causará el hecho generador de una obligación tributaria cuando este ocurra fuera de la jurisdicción territorial de la entidad que lo impone.
La sola presentación de una cuenta de cobro en Santiago de Cali no constituye hecho generador de la estampilla pro desarrollo urbano en la medida en que no equivale a una manifestación de riqueza sujeta a gravamen, lo que permite suponer erróneamente que el hecho generador de las estampillas sería la celebración del contrato que da origen al cobro mediante la expedición de la factura, lo cual no es cierto.
De conformidad con los artículos 167 parágrafo 1 de la Ley 142 de 1994, 11 de la Ley 143 de 1994, 1 de la Resolución CREG 024 de 1995, 26 de Resolución CREG 001 de 1994 y 24 de la Resolución CREG 008 de 2003, las operaciones del mercado eléctrico no se ejecutaron en jurisdicción del municipio de Santiago de Cali.
En desarrollo del Decreto 848 de 2005, la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG expidió la Resolución 078 de 2005, que determinó que a partir de la fecha de inicio de las operaciones comerciales de la empresa cuya constitución ordenó el Decreto en mención, las actividades asignadas al Centro Nacional de Despacho -CND, al Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASIC y al Liquidador y Administrador de Cuentas de los cargos por uso de las redes del sistema interconectado nacional (LAC), serían asumidas por la nueva empresa.
En desarrollo del Decreto 848 de 2005, mediante escritura pública 1080 de 1 de septiembre de 2005 de la Notaría Única del Círculo de Sabaneta se constituyó la sociedad XM S.A. E.S.P., con domicilio en Medellín, que inició sus operaciones el 1 de octubre del mismo año, fecha a partir de la cual esta empresa se encarga de liquidar, facturar, recaudar y distribuir el valor de las transacciones comerciales del mercado eléctrico mayorista, en nombre y representación de los agentes que participan en dicho mercado, quienes tienen domicilio en distintas jurisdicciones del país. Además, en su propio nombre XM S.A. E.S.P. liquida, factura y recauda el valor de los servicios CND – ASIC – LAC, únicos ingresos que se generan en Medellín.
De ese modo, queda demostrado que los contratos del mercado de energía mayorista no son celebrados en Santiago de Cali y, por tanto, no pueden ser gravados por ese municipio.
De otra parte, dado que EPM participa en el mercado como generador y comercializador de energía, tributa únicamente por la actividad de generación en el lugar donde se encuentran ubicadas las plantas generadoras de energía.
A su vez, la actora no es sujeto pasivo de la tasa pro deporte que reguló el municipio demandado en los Acuerdos 32 de 1998, (artículos 62 a 66), 37 de 1999 y 67 de 2000, con fundamento en la Ley 181 de 1995.
2. Violación de los artículos 287 y 313 numeral 4 de la Constitución Política y del artículo 51 parágrafo 1 de la Ley 383 de 1997
Los concejos municipales solo pueden imponer tributos dentro del marco que les fije la Constitución y la ley. En consecuencia, están sujetos a la restricción establecida en el parágrafo 1 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, esto es, la relativa a la prohibición de gravar más de una vez a los agentes del mercado de energía por la misma actividad.
El cobro de la estampilla pro desarrollo urbano y la tasa pro deporte implica gravar doblemente a EPM por la actividad industrial que desarrolla, habida cuenta que por esta tributa en los municipios donde está su planta generadora de energía eléctrica, conforme con la Ley 56 de 1981 y su decreto reglamentario. Además, por las actividades de servicios la actora paga el impuesto en los términos de la Ley 14 de 1983.
3. Violación del Acuerdo 10 de 1983 por hacerse extensivo a un sujeto pasivo que no está expresamente previsto
La Ley 79 de 1981 autorizó al Concejo Municipal de Santiago de Cali para disponer la emisión de una estampilla pro desarrollo urbano, que se cobra sobre los contratos, cuentas de cobro y demás operaciones y gestiones que se lleven a cabo ante el gobierno municipal o sus entidades descentralizadas. El tributo se autorizó con el propósito de contribuir al financiamiento de las obras contempladas en el plan integral de desarrollo urbano de esa ciudad.
En tal sentido, el artículo 1 del Acuerdo 10 de 1983 del Concejo Municipal de Cali dispuso que la estampilla debe cobrarse sobre los contratos, actos, cuentas de cobro y operaciones que se tramiten ante el gobierno municipal o las dependencias municipales.
El artículo 2 numeral 1 literal b) del mismo acuerdo fijó la tarifa de la estampilla para las cuentas de cobro que presenten las personas naturales o jurídicas de derecho privado con cargo a las entidades municipales del orden central o descentralizado. Y el literal c) de la misma norma gravó con la estampilla los contratos que se suscriban entre las entidades municipales y los particulares.
Por consiguiente, no son sujeto pasivo de dicho tributo las personas de derecho público, condición que tiene EPM, ya que fue creada como establecimiento público autónomo mediante Acuerdo 58 de 1995 y, en vigencia de la Ley 142 de 1994, mediante Acuerdo 69 de 1997, se transformó en una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal.
En consecuencia, el municipio de Santiago de Cali, tiene la obligación de devolver los dineros indebidamente retenidos por EMCALI a EPM.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El municipio demandado se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente[9]:
Los actos administrativos demandados fueron notificados oportunamente y proferidos por el funcionario competente. Por tanto, la actora tuvo la oportunidad de controvertir la decisión de la Administración y allegar las pruebas que consideraba pertinentes. Igualmente, los actos acusados están debidamente motivados.
El Municipio no desconoció el elemento espacial del hecho generador de la estampilla pro desarrollo urbano, por cuanto actuó de conformidad con el artículo 287 de la Constitución Política y los artículos 647 y 683 del Estatuto Tributario Nacional.
La estampilla pro desarrollo urbano es un gravamen que nace por la realización de un acto jurídico y, por regla general, se causa sobre documentos o actos en los que interviene una entidad territorial, en virtud de su naturaleza de tasa parafiscal.
Por su parte, el impuesto de industria y comercio es un tributo de carácter directo, que grava el ejercicio de las actividades industriales, comerciales y de servicios dentro de la jurisdicción municipal, sobre la base de los ingresos brutos obtenidos y la tarifa se fija de acuerdo con los rangos previstos en la ley.
La actividad de generación de energía eléctrica tiene un tratamiento especial en el impuesto de industria y comercio, por cuanto comprende la comercialización. El sujeto pasivo es el propietario de las obras, la base gravable y la tarifa se establecen en relación con los kilovatios instalados y el sujeto activo es el municipio donde se ubica la planta de generación, según las Leyes 14 de 1983, 56 de 1981 y 383 de 1997.
En consecuencia, no hay lugar a la devolución de retenciones practicadas a la actora, pues esta pagó las obligaciones tributarias que estaban a su cargo.
Los demás argumentos planteados por el Municipio no guardan relación con los hechos y el concepto de la violación de normas constitucionales y legales a que se refiere la demanda.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones[10]:
De acuerdo con el artículo 338 de la Constitución Política, el Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales tienen la facultad de imponer contribuciones fiscales o parafiscales.
Por la Ley 79 de 1981 autorizó al Concejo Municipal de Cali para disponer la emisión de una estampilla pro desarrollo urbano, que tiene por objeto contribuir al financiamiento de las obras contempladas en el plan integral de desarrollo urbano de Cali.
Mediante Acuerdo 10 de 1983, el Concejo creó la estampilla pro desarrollo urbano y señaló que sería cobrada sobre los contratos, actos, cuentas de cobro y operaciones que se tramiten ante el gobierno municipal o entidades descentralizadas.
Por su parte, la Ley 181 de 1995 estableció que los entes deportivos de los municipios o distritos contarían, para su ejecución, con las rentas que creen los Concejos de esas entidades territoriales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.
Con base en dicha ley, el Concejo Municipal de Cali expidió el Acuerdo 32 de 1998, que creó la tasa pro deporte a cargo de las personas naturales y jurídicas que suscriban contratos o negocios con el Municipio, para financiar programas y proyectos de inversión social en los términos de la Ley 181 de 1995.
Teniendo en cuenta que los acuerdos municipales gozan de presunción de legalidad, su cumplimiento resulta obligatorio tanto para el municipio de Cali, en condición de sujeto activo de los tributos aludidos, como para EPM, representada por X.M. S.A. E.S.P., en calidad de sujeto pasivo.
No se están cobrando dos impuestos por el mismo acto, ya que mientras lo pagado por industria y comercio constituye un impuesto, las estampillas tienen la naturaleza de tasas parafiscales, pues el sujeto pasivo es excepcional, los recursos se revierten en beneficio de un sector específico y están destinados a sufragar los gastos de las entidades con funciones de regulación y control y en el cumplimiento de las funciones propias del Estado[11].
La tasa se genera con la suscripción de cualquier contrato en el cual sea parte la administración pública del municipio de Santiago de Cali, independientemente del lugar de su ejecución, debido a que las normas legales y municipales no exigen que el contrato deba ser suscrito en esa ciudad. Además, se extiende su imposición a los actos, cuentas de cobro y operaciones en que intervenga ese ente territorial.
En consecuencia, los actos administrativos se ajustan a las normas vigentes.
RECURSO DE APELACIÓN
La demandante interpuso recurso de apelación por los argumentos que a continuación se sintetizan[12]:
El a quo no estudió los argumentos expuestos en la demanda, pues se limitó a determinar su decisión en la presunción de legalidad de los acuerdos municipales en los que se fundamentaron los actos demandados.
La estampilla pro desarrollo urbano y la tasa pro deporte violan los artículos 287, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política, por cuanto el hecho generador de estas, desconoce el elemento espacial del hecho generador del impuesto de industria y comercio, al señalar que independientemente de donde se realice la actividad económica, se causa el gravamen por el hecho de presentar una factura o cuenta de cobro en el municipio.
El hecho generador de las estampillas lo constituye la celebración del contrato que da origen al cobro mediante la expedición de la factura y no la sola presentación de la factura o cuenta de cobro, porque esta no equivale a una manifestación de riqueza sujeta al tributo. Sin embargo, la actora no celebró contratos en el municipio demandado.
En efecto, de acuerdo con los artículos 167 parágrafo 1 de la Ley 142 de 1994, 11 de la Ley 143 de 1994, 1 de la Resolución CREG 024 de 1995, 24 de la Resolución CREG 001 de 1994 y las Resoluciones CREG 0008 de 2003 y 078 de 2005, las operaciones del mercado eléctrico de EPM no se ejecutaron en la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali.
Ello, porque desde el 1 de octubre de 2005 XM S.A. E.S.P. es la encargada de liquidar, facturar, recaudar y distribuir el valor de las transacciones comerciales del mercado mayorista, pues representa a todos los agentes de mercado de energía, que tienen domicilio en distintas jurisdicciones del país.
En consecuencia, los contratos del mercado de energía mayorista no son celebrados en la ciudad de Santiago de Cali, por lo cual están por fuera del ámbito de competencia tributaria del municipio. Además, los agentes de mercado no pueden tributar más de una vez por la misma actividad, según la Ley 383 de 1997, que señaló las pautas de tributación.
De otra parte, el municipio de Santiago de Cali no ha cumplido el requisito de expedir y adherir físicamente la estampilla a las facturas, cuentas de cobro y órdenes de pago de XM S.A. E.S.P., lo que constituye una irregularidad e implica el cobro de lo no debido, toda vez que no puede cobrarse la estampilla sin que esta se haya emitido.
Con fundamento en los Decretos 1189 de 1988, 2000 de 8 de abril de 1997 y 1000 de 1997, EPM solicitó oportunamente al agente de retención, EMCALI E.S.P, la devolución de las retenciones indebidamente pagadas. Sin embargo, mediante comunicación 730-DC-275-2009 de 17 de febrero de 2009, EMCALI consideró improcedente la devolución de acuerdo con el concepto de sus asesores tributarios, dada la presunción de legalidad de los actos que crearon la estampilla pro desarrollo urbano y la tasa pro deporte.
Por lo anterior, EPM solicitó al demandado la devolución de $2.271.151.106, por concepto de las retenciones indebidamente practicadas por los años 2006, 2007, 2008 y 2009. No obstante, por oficio 4131.1.10-0497 de 23 de marzo de 2010, el municipio negó la solicitud, pues consideró que las retenciones eran procedentes.
En este caso, las retenciones que EMCALI practicó a EPM por concepto de la estampilla pro desarrollo urbano y la tasa pro deporte, no cuentan con el elemento generador no se realizó en jurisdicción del municipio de Santiago de Cali.
Las normas locales no pueden gravar dos veces la realización de actividades industriales, comerciales y de servicios, como ocurre en este caso, pues se grava a EPM con la estampilla y la tasa, por la prestación de los servicios públicos de energía, a pesar de que estos ya están gravados con ICA en los municipios donde la actora tiene las plantas generadoras de energía.
La Ley 79 de 1981 autorizó al Concejo Municipal de Santiago de Cali para disponer la emisión de una estampilla pro desarrollo urbano, que se cobraría sobre los contratos, cuentas de cobro y demás operaciones y gestiones que se lleven a cabo ante el gobierno municipal o sus entidades descentralizadas, para contribuir al financiamiento de las obras contempladas en el plan integral de desarrollo urbano de esa ciudad.
En desarrollo de dicha norma, el artículo 2 del Acuerdo 10 de 1983 fijó la tarifa de la estampilla para las cuentas de cobro que presenten las personas naturales o jurídicas de derecho privado con cargo a las entidades municipales del orden central o descentralizado.
Lo anterior significa que no son sujeto pasivo de dicho tributo las personas de derecho público, como EPM, ya que fue creada como establecimiento público y, posteriormente, se transformó en empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, según el Acuerdo 069 de 1997, expedido por el Concejo de Medellín. En consecuencia, el municipio de Santiago de Cali tiene la obligación de devolver los dineros indebidamente retenidos por EMCALI a EPM.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La demandante reiteró los argumentos de la demanda y en el recurso de apelación[13].
El Municipio de Santiago de Cali no se pronunció en esta oportunidad procesal.
El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia apelada, por las razones que a continuación se sintetizan[14]:
No se grava doblemente la misma actividad ni existe ausencia del elemento territorial, por cuanto el ICA grava actividades industriales, comerciales y de servicios y debe ser declarado y pagado en la jurisdicción del municipio donde se realiza la actividad, mientras que la estampilla y la tasa son tributos municipales que recaen sobre documentos.
En este caso, EMCALI tenía la obligación de retener el valor de la estampilla pro desarrollo y de la tasa, sin que tenga incidencia alguna el domicilio, el lugar donde EPM ejerce sus actividades o donde se celebren los contratos del mercado de energía mayorista. Lo importante es que se esté tramitando la cuenta de cobro ante el gobierno municipal, institutos, establecimientos públicos, departamentos administrativos y entidades descentralizadas del municipio de Cali.
Si bien en el artículo 2 el literal b) numeral 1 del Acuerdo 10 de 1983 fijó la tarifa para “las cuentas de cobro que presenten las personas naturales jurídicas del Derecho privado con cargo a las entidades del Orden Municipal […]”, no puede entenderse como una exoneración para las empresas que se rigen por el derecho público, pues no es competencia del concejo municipal establecer dicho beneficio. Además, EPM, en su calidad de empresa de servicios públicos, se rige por las normas de derecho privado.
En consecuencia, no existe pago de lo no debido, pues este surge cuando se paga un valor sin que exista causa legal para ello, circunstancia que no se encuentra probada en el presente asunto.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
En los términos del recurso de apelación interpuesto por EPM, la Sala determina si procede la devolución de las retenciones practicadas por EMCALI a X.M. S.A. E.S.P., en calidad de mandatario de EPM, sobre los pagos por concepto de la estampilla pro desarrollo urbano y de la tasa pro deporte.
La Sala anula los actos demandados y ordena la devolución de las retenciones indebidamente practicadas a EPM por concepto de la estampilla pro desarrollo urbano y de la tasa pro deporte, según el siguiente análisis:
Estampilla Pro Desarrollo Urbano
De conformidad con el artículo 338 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 287 numeral 3, 300 numeral 4 y 313 numeral 4 de la misma normativa, las entidades territoriales tienen la facultad de fijar los tributos y sus elementos esenciales, dentro de los límites fijados por la Constitución y la ley.
Al respecto, el legislador puede autorizar la creación del tributo local, mediante una ley de autorizaciones, caso en el cual las entidades territoriales, a través de las asambleas departamentales o concejos municipales o distritales, son las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente[15]:
"[…] cuando el legislador establece tributos de carácter nacional tiene la obligación de señalar todos sus componentes, de manera clara e inequívoca. Empero, no sucede lo propio respecto de los impuestos de carácter territorial donde, aunque siempre deberá mediar la intervención del legislador, éste puede autorizar su creación bajo una de dos hipótesis: en primer lugar, puede ocurrir que la propia ley agote los elementos del tributo, caso en el cual las entidades territoriales tendrán la suficiente autonomía para decidir si adoptan o no el impuesto y, en segundo lugar, puede tratarse simplemente de una ley de autorizaciones, donde serán las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, las encargadas de desarrollar el tributo autorizado por la ley. Sin embargo, surge entonces una pregunta: ¿Cuál es el grado de generalidad que puede tener la ley de autorizaciones?. En otras palabras, la pregunta está orientada a determinar cuál es el contenido mínimo de una ley de autorizaciones.
Para responder el anterior interrogante la Corte sostuvo:
"Corresponderá entonces al Congreso de la República la creación de los tributos del orden territorial y el señalamiento de los aspectos básicos de cada uno de ellos, los cuales serán apreciados en cada caso concreto en atención a la especificidad del impuesto, tasa o contribución de que se trate. Por su parte, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales establecerán los demás componentes del tributo, dentro de los parámetros generales o restringidos que fije la correspondiente ley de autorización”. (Negrillas fuera de texto)
Posteriormente, en sentencia C-538 del 2002, la Corte Constitucional sostuvo que la “ley de autorizaciones” constituye el “elemento mínimo” que necesitan los entes territoriales frente a los impuestos que administran porque “tratándose de recursos propios de las entidades territoriales no hay razón para que el legislador delimite cada uno de los elementos del tributo, pues de esa forma cercenaría la autonomía fiscal de que aquéllas gozan por expreso mandato constitucional” [16].
Por su parte, en sentencia C-035 del 2009, la Corte Constitucional señaló que “la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser señalados por el legislador: (i) la autorización del gravamen y (ii) la delimitación del hecho gravado”.
En consecuencia, en relación con la ley de autorizaciones, corresponde al legislador autorizar la creación del tributo territorial y por lo menos señalar el hecho generador de este. A las entidades territoriales, corresponde, entonces, fijar los restantes elementos del tributo.
La Ley 79 de 1981 autorizó al Concejo Municipal de Cali, para que ordenara la emisión de la estampilla pro desarrollo urbano y estableció que esta se cobra “sobre los contratos, cuentas de cobro y demás operaciones y gestiones que se lleven a cabo ante el Gobierno Municipal o cualesquiera de las entidades descentralizadas del orden Municipal” (art. 3).
En desarrollo de la citada ley de autorizaciones, el Concejo Municipal de Santiago de Cali expidió el Acuerdo 10 de 1983[17], por el que el municipio estableció en su jurisdicción la estampilla pro desarrollo urbano, así:
“ARTÍCULO 1º. A partir del 1º de julio de 1983 emítase la estampilla PRO DESARROLLO URBANO, la cual deberá cobrarse obligatoriamente sobre los contratos, actos, cuentas de cobro y operaciones que se tramiten ante el Gobierno Municipal y cualquiera de sus Dependencias, Institutos, Establecimientos Públicos, Departamentos Administrativos y Entidades Descentralizadas, cuyo recaudo se destinará al financiamiento de las obras contempladas en el Plan Integral de Desarrollo Urbano.
ARTÍCULO 2º. Fijar las tarifas de la estampilla para los siguientes actos o gestiones:
1.- DISPOSICIONES GENERALES
A)- Las actas de posesión de los empleados y trabajadores del Municipio y demás Institutos, Establecimiento Públicos, Departamentos Administrativos y Entidades Descentralizadas del orden Municipal, llevarán estampillas por valor equivalente al 1% de la remuneración mensual, siempre y cuando sea superior a $15.000. No llevarán estampillas las actas de posesión por promociones o ascensos.
B)- Las cuentas de cobro que presenten las personas naturales jurídicas de Derecho Privado con cargo a las Entidades del Orden Municipal señalados en el literal anterior, llevarán estampillas equivalentes al 1% de su valor.
C)- Los contratos que se suscriban entre cualquiera de las Entidades del orden Municipal y los particulares, llevarán estampillas equivalentes al 1% de su valor.
D)- Las solicitudes de inscripción de profesionales ante las Entidades Municipales, llevarán estampillas por valor de $50.
[…]”. (Subraya la Sala)
Así, la Ley 79 de 1981 fijó como hecho generador de la estampilla los contratos, cuentas de cobro y demás operaciones y gestiones que se lleven a cabo ante el municipio de Santiago de Cali o las entidades descentralizadas municipales. Y como la citada ley de autorizaciones no fijó el sujeto pasivo, el municipio de Santiago de Cali, a través del Concejo Municipal, tenía competencia para fijarlo con base en el hecho generador.
Por ello, en relación con la presentación de las cuentas de cobro y los contratos, los literales b) y c)[18] del numeral 1 del artículo 2 del Acuerdo 10 de 1983 dispusieron, respectivamente, que son sujetos pasivos de la estampilla las personas naturales o jurídicas privadas que presenten tales cuentas ante el municipio de Santiago de Cali o las entidades municipales y los particulares que suscriban contratos con el Municipio o las entidades municipales.
En consecuencia, las personas jurídicas de derecho público o entidades públicas no son sujetos pasivos de la estampilla pro desarrollo urbano.
En el caso en estudio, EPM es una persona jurídica de derecho público, por cuanto es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, y, por lo mismo, hace parte de la Rama Ejecutiva del municipio de Medellín.
En efecto, de conformidad con el Acuerdo 58 de 1955[19], expedido por el Consejo Administrativo de Medellín, las Empresas Públicas de Medellín fueron creadas como un establecimiento público autónomo encargado de la dirección, administración y prestación de los servicios municipales de energía eléctrica, teléfonos, acueducto y alcantarillado[20].
Con la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, el Concejo de Medellín expidió el Acuerdo 69 de 1997, “Por medio del cual se transforman las Empresas Públicas de Medellín y se dictan otras disposiciones”.[21]
El artículo 1 del Acuerdo 69 de 1997 dispuso lo siguiente:
“Artículo 1. Transformación. El Concejo de Medellín en cumplimiento de las disposiciones de transformación de las empresas de servicios públicos domiciliarios contenidas en las Leyes 142/94 y 286/96, previa iniciativa de la Administración Municipal, seleccionando entre las naturalezas jurídicas legalmente establecidas, mediante el presente Acuerdo transforma el establecimiento público denominado EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN en una Empresa Industrial y Comercial del Estado, de propietario único y del orden municipal”. (Subraya la Sala)
Entonces, a partir de la entrada en vigencia del Acuerdo 69 de 1997, EPM es una empresa industrial y comercial del estado del orden municipal.
De conformidad con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998[22], las empresas industriales y comerciales del Estado hacen parte de las entidades del sector descentralizado por servicios que, junto con las entidades del sector central, integran la rama ejecutiva del poder público, así:
“La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:
1. Del Sector Central:
(…)
2. Del Sector descentralizado por servicios:
a. Los establecimientos públicos;
b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;
c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;
d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;
e. Los institutos científicos y tecnológicos;
f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;
g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.
Parágrafo 1º. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.
[…]”
El artículo 85 de la Ley 489 de 1989 definió las empresas industriales y comerciales del Estado, como “organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”, y que se caracterizan por tener personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio propio.
En cuanto al régimen de actos y contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado, el artículo 93 de la Ley 489 de 1998 dispuso lo siguiente:
“Los actos que expidan las empresas industriales y comerciales del Estado para el desarrollo de su actividad propia, industrial o comercial o de gestión económica se sujetarán a las disposiciones del Derecho Privado. Los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las entidades estatales.”
De conformidad con las normas anteriores, las actividades industriales y comerciales que desarrollan las empresas industriales y comerciales del Estado de cualquier orden se rigen por el derecho privado y los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetan al régimen del estatuto contractual de las entidades estatales. Además, para efectos de la contratación administrativa, el artículo 2 numeral 1 literal a) de la Ley 80 de 1993 las denomina como entidades estatales.
El hecho de que las empresas industriales y comerciales del Estado se rijan por el derecho privado para el desarrollo de las actividades industriales y comerciales, que le son propias, no significa que sean personas jurídicas de derecho privado. Por mandato legal, son personas jurídicas de derecho público, pues pertenecen al sector descentralizado por servicios, que, a su vez, hacen parte de la rama ejecutiva del poder público a nivel nacional y territorial.
Comoquiera que la EPM es una empresa industrial y comercial del Estado del orden municipal, no es sujeto pasivo de la estampilla pro desarrollo urbano, pues es una persona jurídica de derecho público. Por lo mismo, no está obligada a pagar la citada estampilla ni es sujeto de retenciones por concepto de ese tributo.
Tasa Pro- Deporte
Mediante el Acuerdo 32 de 1998 el Concejo de Santiago de Cali creó la tasa pro deporte municipal, así:
“ACUERDO 32 DE 1998
[…]
ARTÍCULO SESENTA Y DOS. TASA PRO DEPORTE MUNICIPAL Es la imposición que hace el municipio a toda persona natural o jurídica que suscriba contratos o negocie con él, para financiar a través de la Secretaría del Deporte Programas y proyectos de inversión social de acuerdo con los parámetros de la Ley 181 de 1995
ARTÍCULO SESENTA y TRES: SUJETO ACTIVO. El sujeto activo de la tasa pro deporte municipal es el municipio de Santiago de Cali.
ARTÍCULO SESENTA Y CUATRO: SUJETO PASIVO. Es la persona natural o jurídica que suscriba contratos o negocie en forma ocasional, temporal o permanente, para la prestación de servicios públicos, suministros, obra asesoría y demás vinculación contractual con el municipio de Santiago de Cali.
ARTÍCULO SESENTA Y CINCO: BASE GRAVABLE: Para los responsables del pago de la tasa pro deporte municipal, la base gravable, será el valor total de la cuenta determinado en el comprobante de egreso que se autorice para la persona natural o jurídica.
ARTÍCULO SESENTA Y SEIS: TARIFA: La tarifa de la tasa pro deporte municipal, será del 1 % del valor total de la cuenta cuando éste sea superior a cinco salarios mínimos mensuales”.
Mediante el Acuerdo Municipal 37 de 1999, se modificó el Acuerdo 32 de 1998, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO PRIMERO: El ARTICULO SESENTA Y DOS del Acuerdo 32 de 1998, quedará de la siguiente manera:
DEFINICIÓN: Es la imposición que hace el Municipio a toda persona, natural o jurídica, que suscriba contrato o negocie con él, para financiar a través de la Secretaría del Deporte, programas y proyectos de inversión social de acuerdo con los parámetros de la Ley 181 de 1995.
PARÁGRAFO ÚNICO: Del total del recaudo de la tasa prodeporte, la Secretaría del Deporte destinará hasta un 20% al pago de los servicios públicos de los escenarios deportivos y unidades recreativas de propiedad del municipio y que éste administra, o las administre la Corporación para la Recreación Popular o la Comunidad, o que sin ser de propiedad del municipio éste administre o explote económicamente por razón de convenio o contrato interadministrativo.
ARTICULO SEGUNDO: El ARTICULO SESENTA Y TRES del Acuerdo 32 de 1998, quedará de la siguiente manera:
SUJETO ACTIVO: El sujeto activo de la Tasa Prodeporte Municipal, es el Municipio de Santiago de Cali.
PARÁGRAFO: Para efectos de la presente disposición se tendrán como agentes recaudadores de la Tasa Prodeporte Municipal los entes de la Administración Municipal, entendiéndose por ellos los que conforman la Administración Central, los Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales del Municipio.
ARTICULO TERCERO: El ARTÍCULO SESENTA Y CUATRO del Acuerdo 32 de 1998, quedará de la siguiente manera:
SUJETO PASIVO: Es toda persona natural y jurídica que celebre contratos en forma ocasional o permanente con la Administración Central del Municipio de Santiago de Cali, sus Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Municipio, exceptuando el contrato de condiciones uniformes de servicios públicos domiciliarios”.
Posteriormente, el artículo 1 del Acuerdo Municipal 67 de 2000 modificó el artículo 66 del Acuerdo 32 de 1998 de la siguiente forma:
“ARTÍCULO PRIMERO. La tarifa de la Tasa Pro deporte Municipal será de 1.5% del valor total de la cuenta, cuando esta sea superior a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
Los Acuerdos 32 de 1998, 37 de 1999 y 67 de 2000 se expidieron con fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, que dispone lo siguiente:
El artículo 75 de la Ley 181 de 1995[23], hace parte del Título VIII ”Financiamiento del Sistema Nacional del Deporte”, capítulo I “Recursos Financieros Estatales” y regula lo concerniente a los recursos del Instituto Colombiano de Deportes -Coldeportes, los entes deportivos departamentales y los entes deportivos municipales y distritales.
El artículo 75 numeral tercero de la Ley 181 de 1995 dispone que los entes deportivos municipales contarán para su ejecución, entre otros recursos, con “Las rentas que creen los concejos municipales o distritales con destino al deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre”
La Sala ha precisado que la referida norma legal no creó tributo local alguno ni autorizó su creación. Advirtió, igualmente, que dicho precepto legal se limitó a enunciar los recursos financieros con que cuentan los entes deportivos, en este caso, los del orden municipal, para el cumplimiento de sus metas relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre. Al respecto, la Sala sostuvo lo siguiente[24]:
“[…] del contenido del artículo 75 de la Ley 181 de 1995, no es posible inferir la creación de un tributo en cabeza de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, ni parámetros a partir de los cuales el ente territorial pueda establecerlo en su jurisdicción.
[…] la norma en comento se limita a enunciar uno de los recursos financieros de carácter estatal con que cuentan los entes deportivos departamentales para su ejecución, como son las rentas creadas por las Asambleas, que constituyen fuente económica para el cumplimiento de las metas relacionadas con el deporte, la recreación y el aprovechamiento del tiempo libre.
De tal forma, que el precepto legal no creó ningún tipo de tributo, ni contempló referencias, pautas o directrices que permitieran a la Asamblea Departamental del Valle del Cauca determinar mediante Ordenanza los respectivos elementos. […]” (Subraya la Sala)
Con base en este criterio jurisprudencial, la Sala ha precisado que con fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995, las entidades territoriales no tienen competencia para crear una contribución o tributo con destino al deporte con fundamento en el artículo 75 de la Ley 181 de 1995[25].
Teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial expuesto, en sentencia de 29 de agosto de 2013, la Sección Primera del Consejo de Estado confirmó la nulidad, entre otros, de los artículos 62 a 66 del Acuerdo 32 de 1998 y de los artículos 1,2 y 3 del Acuerdo 37 de 1999, en cuanto establecieron y modificaron la tasa pro deporte en el municipio de Santiago de Cali[26].
Es de anotar que los efectos de la sentencia anterior son aplicables al caso concreto, pues no existe situación jurídica consolidada. Ello, porque al momento del fallo la legalidad de los actos demandados, que negaron la devolución de retenciones, estaba siendo cuestionada ante la jurisdicción. Además, cuando se presentó la solicitud de devolución (13 de mayo de 2009), no había vencido el plazo de 5 años para pedir la devolución, de conformidad con los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, en concordancia con el artículo 2536 del Código Civil y el artículo 59 de la Ley 788 de 2002.
En consecuencia, al haberse anulado las normas locales con base en las cuales EPM pagó la tasa pro deporte y, de manera correlativa, fue sujeto de retenciones, tanto el pago de ese tributo como las retenciones practicadas por este concepto resultan indebidos.
En conclusión, EPM tiene derecho a la devolución de las retenciones que le fueron indebidamente practicadas a título de la estampilla pro desarrollo urbano, pues no es sujeto pasivo de esta. También tiene derecho a la devolución de las retenciones indebidas por concepto de la tasa pro deporte, pues este tributo no tiene fundamento legal.
En relación con la devolución de retenciones, la Sala precisa lo siguiente:
De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los departamentos y municipios deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, entre otros aspectos, para la administración del tributo.
La retención en la fuente es uno de los aspectos de la administración del tributo, motivo por el cual los municipios deben aplicar las normas sobre retenciones que trae el Estatuto Tributario Nacional, en lo que resulte compatible con los tributos locales. Y tiene que ver con la administración del tributo, pues implica el recaudo gradual del impuesto, en lo posible dentro del mismo ejercicio gravable en que se cause, como lo prevé el artículo 367 del Estatuto Tributario Nacional.
La retención en la fuente se practica por los “agentes de retención” quienes al detraer una suma determinada en la ley o en el reglamento, actúan a nombre del Estado como recaudadores iniciales respecto a los ingresos sometidos al impuesto. El artículo 375 del Estatuto Tributario señala que “Están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción”.
La obligación de retener implica una delegación o autorización de atribuciones públicas relacionadas con el recaudo del tributo y, por ende, trae aparejadas una serie de cargas y facultades previstas en la ley, como retener, consignar, contabilizar, declarar, informar y certificar[27].
De acuerdo con el artículo 376 del Estatuto Tributario, la obligación de consignar significa que el agente retenedor debe entregar al Estado los dineros retenidos dentro de los plazos y lugares que fije el Gobierno Nacional[28]. De acuerdo con el artículo 382 del Estatuto Tributario Nacional, los agentes de retención deben presentar mensualmente las declaraciones de retenciones y para los periodos gravables en discusión, debían presentarse con pago, pues, de lo contrario, se tendrían por no presentadas (artículo 580 del E.T.N)[29].
Lo anterior significa que para la fecha de las solicitudes de devolución (13 de mayo de 2009 por los periodos 2006 a 2008-parcial y 18 de septiembre de 2009 por los años 2008 y 2009 –julio), ya EMCALI, como agente de retención, debió consignar al municipio de Santiago de Cali el valor de las retenciones que le practicó a actora por los periodos 2006 a 2009. Por lo mismo, era este municipio el obligado a devolver a la demandante los valores retenidos, pues los tenía en su poder.
Es de anotar que el término para pedir la devolución es el general, previsto en el artículo 2536 del Código Civil, esto es cinco años contados a partir de la fecha en que se practicaron las retenciones. La norma en mención se aplica en concordancia los artículos 11[30] y 21[31] del Decreto 1000 de 1997 y el artículo 59 de la Ley 788 de 2002[32].
En el presente caso, se encuentran probados los siguientes hechos:
El 13 de mayo de 2009, EPM solicitó al municipio de Santiago de Cali la devolución de $1.965.072.743 por concepto de retenciones indebidas de la estampilla pro desarrollo urbano y la tasa pro deporte, practicadas por EMCALI E.I.C.E. E.S.P a EPM, a través de su representante XM S.A. E.S.P, sobre los pagos efectuados por la actora por los períodos 2006, 2007 y 2008 parcial[33].
El 18 de septiembre de 2009, la actora solicitó al mismo municipio la devolución de $306.078.363 por concepto de retenciones indebidas de la estampilla pro desarrollo urbano, practicadas por EMCALI E.I.C.E. E.S.P. sobre los pagos efectuados por la actora, a través de su representante, correspondientes a los años 2008 -parcialmente- y 2009[34]. El total de las retenciones solicitadas en devolución fue de $2.271.151.106.
Como el plazo para pedir la devolución de retenciones es el general de cinco años, las solicitudes de devolución presentadas por la actora el 13 de mayo y el 18 de septiembre de 2009 fueron oportunas, pues las retenciones se practicaron por los años 2006 a 2009 (julio).
En las solicitudes de devolución, EPM allegó la certificación de XM S.A. E.S.P.[35] sobre las retenciones practicadas por concepto, entre otros, de la estampilla pro desarrollo urbano y de la tasa pro deporte municipal[36]. Dicha certificación no fue objetada por el municipio demandado.
Las retenciones que EMCALI practicó a la actora por la estampilla pro desarrollo urbano por los periodos 2006 a 2009 (julio), fueron las siguientes:
Fecha de Pago Estampilla pro desarrollo urbano $
2006-01-02 3.523.811
2006-02-01 3.464.117
2006-03-01 3.416.169
2006-04-03 3.591.345
2006-05-02 3.619.834
2006-06-02 3.620.547
2006-07-04 3.726.451
2006-08-01 3.704.036
2006-09-01 3.705.899
2
Y las que se practicaron por la tasa pro deporte fueron las siguientes:
Fecha de Pago Tasa Pro deporte $
2006-01-02 5.285.717
2006-02-01 5.196.175
2006-01-02 12.013.048
2006-02-01 12.213.704
2006-01-02 12.970.077
TOTAL RETENCIONES 47.678.721
Así, según el certificado XM S.A. E.S.P., que no fue controvertido por el demandado, las retenciones efectuadas por EMCALI a EPM, ascendieron a $2.223.112.385 y de la tasa pro deporte a $47.678.721, para un total de $2.270.791.106.
Como se precisó, las retenciones practicadas a la actora por la estampilla pro cultura y la tasa pro deporte eran indebidas y debían ser devueltas a esta por el Municipio, pues las solicitudes de devolución fueron oportunas y las sumas retenidas ya debían estar consignadas al demandado, por lo cual ya estaban en su poder.
Las razones que anteceden son suficientes para revocar la sentencia apelada. En su lugar, se anulan los actos demandados y a título de restablecimiento del derecho, se ordena al municipio de Santiago de Cali devolver a la actora la suma de $2.270.791.106, por concepto de las retenciones indebidamente practicadas por la estampilla pro desarrollo urbano y la tasa pro deporte por los períodos 2006, 2007, 2008 y 2009.
Además, sobre la suma devuelta se causan intereses corrientes y de mora en los términos de los artículos 863 y 864 del Estatuto Tributario, aplicables a este asunto por remisión del artículo 59 de la Ley 788 de 2002. Igual criterio tuvo en cuenta la Sala al ordenar la devolución de lo pagado indebidamente por concepto de otra estampilla municipal[37].
El artículo 863 del Estatuto Tributario prevé lo siguiente:
"Art. 863. Intereses a favor del contribuyente. Cuando hubiere un pago en exceso o en las declaraciones tributarias resulte un saldo a favor del contribuyente, sólo se causarán intereses comentes y moratorios, en los siguientes casos:
Se causan intereses corrientes, cuando se hubiere presentado solicitud de devolución y el saldo a favor estuviere en discusión, desde la fecha de notificación del requerimiento especial o del acto que niegue la devolución, según el caso, hasta la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor.
Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.
En todos los casos en que el saldo a favor hubiere sido discutido, se causan intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el saldo a favor, hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación”.
Con fundamento en el artículo 855 del Estatuto Tributario[38], la suma devuelta, que constituye un pago de lo no debido, genera intereses corrientes y de mora. Los primeros, a partir de la notificación del acto administrativo que negó la devolución y hasta la ejecutoria del acto administrativo o providencia que confirme total o parcialmente la petición de devolución. Y los segundos, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación.
Sobre los intereses corrientes y de mora que proceden en las devoluciones de pagos en exceso o de lo no debido, la Sala ha precisado lo siguiente[39]:
«[…] de acuerdo con los incisos primero y segundo del artículo 863 del Estatuto Tributario, en concordancia con los artículos 850 y 855 ibídem, la devolución de los pagos en exceso o de lo no debido genera intereses corrientes y de mora. Los primeros, a partir de la notificación del acto administrativo que negó la devolución y hasta la ejecutoria del acto administrativo o que resuelve favorablemente la petición de devolución. En caso de que ese acto administrativo se demande en acción de nulidad, los intereses corrientes se reconocerán hasta la ejecutoria de la sentencia que declaró nulo el acto que negó la devolución”[40].
Por su parte, con base en el inciso tercero del artículo 863 del Estatuto Tributario, los intereses de mora se causan a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del pago.
Al respecto, en la sentencia de 13 de junio de 2013, la Sala sostuvo que los intereses de mora dependen tanto del vencimiento del plazo para devolver, como de las circunstancias especiales de cada solicitud de devolución y, “en todo caso, de que se tenga la certeza de que la obligación de devolver a cargo del Estado es exigible”[41].
En el mismo orden de ideas, insistió en que para devolución de pagos en exceso o de lo no debido “[s]e causarán intereses de mora a partir de que obligación sea exigible”, exigibilidad que para el caso de que se anule el acto administrativo que rechaza la devolución, como es este, se presenta “a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia que declaró nulo el acto que negó la devolución.[42]
Igualmente, afirmó que para pagos de lo no debido los intereses de mora no concurren con otros intereses, pues tienen carácter punitivo y resarcitorio, dado que “representan la indemnización de perjuicios por la mora” en la que se incurre cuando la obligación de devolución se torna exigible, esto es, con la ejecutoria de la sentencia que anula el acto que niega la devolución[43].
Así, de acuerdo con el artículo 863 del Estatuto Tributario y el alcance dado a esta norma por la Sala en la jurisprudencia parcialmente transcrita, cuando la Administración rechaza la solicitud de devolución de pago de lo no debido y se demandan los actos de rechazo, se causan intereses corrientes desde la notificación del acto que niega la devolución hasta la ejecutoria de la sentencia que anula tales actos. Y se causan intereses de mora, a partir del día siguiente a la ejecutoria del mismo fallo.»
En consecuencia, se ordena al Municipio devolver a la actora $2.270.791.106 por concepto de las retenciones indebidamente practicadas por la estampilla pro desarrollo urbano y la tasa pro deporte por los periodos 2006, 2007, 2008 y 2009, con los intereses corrientes, a la tasa señalada en el artículo 864 del Estatuto Tributario, desde el 24 de mayo de 2010 (fecha de notificación del acto que negó la devolución)[44] hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia e intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de esta sentencia hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación, también a la tasa prevista en el artículo 864 del Estatuto Tributario.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
REVÓCASE la sentencia apelada. En su lugar dispone:
ANÚLANSE el oficio 4131.1.10-0497 de 23 de marzo de 2010 y la Resolución 4131.1.12.6-0358 de 17 de mayo de 2011, proferidas por el demandado.
A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al demandado devolver a la actora la suma de $2.270.791.106, con los intereses corrientes y moratorios en los términos precisados en la parte motiva de esta providencia.
RECONÓCESE personería a Juan Nicolás Valencia Rojas, como apoderado de la actora en los términos del poder que está en el folio 378 del cuaderno principal.
Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.
MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS
Presidente
CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
[1] Folios 305 a 319
[2] Folios 138 a 152
[3] Folios 189 a 198
[4] Folios 17 a 43
[5] Folios 52 a 78
[6] Folios 86 a 91
[7] Folios 121 a 129
[8] Folios 200 y 201
[9] Folios 226 a 240
[10] Folios 305 a 320
[11] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 5 de octubre de 2006, expediente 14527, C.P. Ligia López Díaz.
[12] Folios 321 a 350
[13] Folios 362 a 377
[14] Folios 395 a 398
[15] Sentencia C-227 del 2002, M.P. Jaime Córdoba Triviño.
[16] Ver sentencia de 9 de julio de 2009, exp 16544 C.P Martha Teresa Briceño de Valencia
[17] Folios 131 a 137
[18] En sentencia de 10 de abril de 2014, exp. 20290, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, la Sala negó la nulidad del artículo 2 numeral 1 literal c) del Acuerdo 10 de 1983, porque no violó el artículo 171 No 9 de la Ley 14 de 1983, que prohíbe imponer gravámenes sobre objetos ya gravados por la nación o por el departamento. Ello, por cuanto la estampilla pro desarrollo urbano no grava actividades industriales, comerciales o de servicios, que están gravados con ICA, sino documentos.
.
[19] Acuerdo 58 de 1955 “Por medio del cual se organiza el Establecimiento Público Autónomo encargado de la administración de los servicios públicos de Energía Eléctrica, Acueducto, Alcantarillado y Teléfonos”.
[20] Folios 6 a 12
[21] Folio 14 anverso
[22] Esta norma es concordante con los artículos 1, 2 y 39 de la Ley 489 de 19989 que, en su orden, prevén lo siguiente:
“ARTÍCULO 1o. OBJETO. La presente ley regula el ejercicio de la función administrativa, determina la estructura y define los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la Administración Pública”.
“ARTÍCULO 2o. AMBITO DE APLICACIÓN. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.
PARÁGRAFO. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la Administración Pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política”.
[…]
“ARTÍCULO 39. INTEGRACIÓN DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano.
[…]
Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la Administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señalen la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso.
Las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales son corporaciones administrativas de elección popular que cumplen las funciones que les señalan la Constitución Política y la ley”.
[23] “Por la cual se dictan disposiciones para el fomento del deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación Física y se crea el Sistema Nacional del Deporte”
[24] Sentencia de 17 de agosto de 2006, exp. 15338.
[25] Ver sentencias de 25 de marzo de 2010, exp. 16428 y de 5 de junio de 2014, exp 19945, ambas con ponencia de la Consejera Martha Teresa Briceño de Valencia.
[26]Exp. 2005-05532, C.P. María Claudia Rojas Lasso.
[27] Artículos 375 y ss. del Estatuto Tributario
[28] Estatuto Tributario Nacional. Artículo 376. Consignar lo retenido. Las personas o entidades obligadas a hacer la retención, deberán consignar el valor retenido en los lugares y dentro de los plazos que para tal efecto señale el Gobierno Nacional.
[29] El artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 adicionó al E.T el artículo 580-1 del E.T, conforme con el cual las declaraciones de retenciones sin pago total no producen efectos, sin necesidad de acto que así lo declare.
[30] DECRETO 1000 DE 1997. ARTÍCULO 11. TÉRMINO PARA SOLICITAR LA DEVOLUCIÓN POR PAGOS EN EXCESO. Las solicitudes devolución o compensación por pagos en exceso, deberán presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva, establecido en el artículo 2536 del Código Civil.
Para el trámite de estas solicitudes, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicará el mismo procedimiento establecido para la devolución de los saldos a favor liquidados en las declaraciones tributarias. En todo caso, el término para resolver la solicitud, será el establecido en el artículo 855 del Estatuto Tributario.
[31] DECRETO 1000 DE 1997. ARTÍCULO 21. TÉRMINO PARA SOLICITAR Y EFECTUAR LA DEVOLUCIÓN DE PAGOS DE LO NO DEBIDO. Habrá lugar a la devolución o compensación de los pagos efectuados a favor de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento, para lo cual deberá presentarse solicitud ante la Administración de Impuestos y Aduanas donde se efectuó el pago, dentro del término establecido en el artículo 11 del presente Decreto. La Administración para resolver la solicitud contará con el término establecido en el mismo artículo.
[32] LEY 788 DE 2002- ARTÍCULO 59. Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos.
[33] Folios 17 a 43
[34] Folios 52 a 78
[35] Quien efectuó los pagos en representación de la actora
[36] Folios 46 a 51
[37] Sentencia de 30 de julio de 2015, exp. 19441, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.
[38] Estatuto Tributario, artículo 855. Término para efectuar la devolución.
La Administración de Impuestos deberá devolver, previa las compensaciones a que haya lugar, los saldos a favor originados en los impuestos sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, dentro de los cincuenta (50) días siguientes a la fecha de la solicitud de devolución presentada oportunamente y en debida forma.
El término previsto en el presente artículo aplica igualmente para la devolución de impuestos pagados y no causados o pagados en exceso.
[…]”
[39] Sentencia de 12 de diciembre de 2014, exp 20000, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia
[40] Sentencia de 13 de junio de 2013, exp 17973, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas
[41] Expediente 17973 C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
[42] Ibídem
[43] Ibídem
[44] Folio 86 a 91 c.p. - Este hecho no lo discuten las partes